Sentencia Civil Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 152/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 152/13

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Hellín; Juicio Verbal 619/11

APELANTE: PROMOCIONES AZARBE S.A.

Procurador: Mª José García Rubio

APELADO: Manuel

Procurador: Ana Isabel Iniesta Catalán

S E N T E N C I A NUM. 83

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a veintinueve de abril de dos mil catorce.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 619/11 de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hellín y promovidos por Promociones Azarbe, S.A., contra Manuel ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2.012 por el Sr. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 21 de marzo de 2.014.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: QUE estimando la excepción de inadecuación del procedimiento, DEBO DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. García en nombre y representación de Promociones Azarbe S.A., debiendo absolver a D. Manuel de todos los pedimentos realizados en su contra.- Se condena en costas a la demandante.- NOTIFIQUESE esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe recurso de apelación que se interpondrá ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.- Llévese el original al Libro de Sentencias.- Así, por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, representada por medio de la Procuradora Dª. Mª José García Rubio, bajo la dirección de la Letrado Dª. Laura Carmen Vicente Gómez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Iniesta Catalán, bajo la dirección del Letrado D. Javier Palao Yago, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en las representaciones indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de la demandante, 'Promociones Azarbe, S.A.', recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de Primera Instancia nº 2 de Hellín de 17 de octubre de 2012 , que desestimó la demanda de desahucio por precario en su día articulada por aquélla contra Manuel , al apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento por complejidad.

SEGUNDO.-En opinión del Tribunal tiene razón la recurrente al sostener que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil nueva no cabe tal excepción, pues el nuevo juicio de desahucio por precario no tiene carácter de especial y sumario (no tiene limitadas las posibilidades de defensa de las partes y produce los efectos de la cosa juzgada).

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª) núm. 44/2012 de 3 febrero . JUR 201265826, ponente Sr. Sánchez Purificación, a la cuestión 'relativa a si cabe examinar en el procedimiento verbal por precario a que se refiere el art 250.1.2 LEC cuestiones 'complejas' como serían el mejor derecho del demandado a poseer, o su titularidad de mejor grado', se le da una respuesta positiva 'porque en el juicio de precario puede e incluso debe examinarse lo relativo al título del demandante y 'cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante'; además 'la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna (...) sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio', ya que se trata de un juicio plenario, no sumario (como en la antigua ley procesal), y son por tanto oponible todo tipo de situaciones y objeciones, muestra de lo cual son los efectos de cosa juzgada que ostenta la Sentencia que se dicta en éstos procesos ( art 447 LEC ).

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 585/2010, de 13.10.2010 (RJ 2010, 7454), indica que 'el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sino 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

Es cierto que alguna corriente jurisprudencial indica que no cabe examinar cuestiones como las indicadas si no se ejerce reconvención ( Sentencia Aud Provincial Valencia, secc 8ª, nº 348/2011 de 8.06.2011 y 22.02.2010 y en la misma línea se manifiestan las Sentencias de las Audiencias Provinciales como Secc 19ª de Madrid de 22-11-95 , Sección 25ª de Madrid de 29- 10-03 , Sección 7ª de Valencia de 9-12-04 , Sección 11ª de Madrid de 21-7-06 , Sección 1ª de Segovia de 2-10-06 y Sección 6ª de Alicante de 20-2-08 ), pero no se comparte, pues supondría enervar la acción esgrimida, cuando la ley indica que el proceso adecuado es el verbal, y limitaría la cognitio del proceso, que es - conviene reiterar- plenario a todos los efectos, amén que la ausencia de reconvención impediría declarar el derecho que accionaría el demandado, pero ello no limita sus motivos de oposición y, desde luego, menos aún excluiría la tutela pretendida legalmente por el demandante, con infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24 de la Constitución ).

Es por ello por lo que las últimas Sentencias de las Audiencias Provinciales enjuician sin cuestionárselo todo tipo de objeciones opuestas por el demandado en éste tipo de procesos, como son incluso las alegaciones de éste de ser propietario por usucapión. Por ejemplo, Sentencia de la Aud Provincal de Barcelona, secc 13ª, nº 415/2011, de 2.09.22 (EDJ 2011/241773), de Salamanca, secc 1 ª, de 19.07.2011 (EDJ 2011/193207), Baleares, secc 5ª, de 12.05.2011 (EDJ 2011/96823), Pontevedra, secc 6ª, nº 308/2011 de 31.03.2011 (EDJ 2011/104944), Madrid, secc 14ª, nº 130/2007 de 7.03.2011 (EDJ 2011/63067, Las Palmas, secc 5ª, 27.01.2011 (EDJ 2011/134525), etc. E incluso del Tribunal Supremo, como la nº 585/2010, de 13.01.2010 (EDJ 2010/233312).

En el caso, pues, cabe plantear y enjuiciar cuestiones de mejor derecho como las alegadas por el demandado, que mantiene que es el propietario real del inmueble al que se refiere el proceso, siendo la actora sólo titular aparente, en virtud de un negocio fiduciario, debiéndose por ello revocar la Sentencia apelada para llevar a cabo dicho examen, aunque previamente se harán unas consideraciones sobre la adecuación del proceso regulado en el art. 250,1 , 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los casos de precario en sentido amplio, puesto que la misma también fue cuestionada por la parte demandada.

TERCERO.-La cuestión fue tratada y resuelta en la sentencia transcrita en el anterior Fundamento en los términos siguientes, que se comparten:

'Las distintas Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito (del proceso del art. 250,1 , 2) es el enjuiciamiento de desahucios de todo tipo de precario (el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 ) y, otras, que en la nueva ley es más restringido.

Defienden el ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 LEC , acorde con el sentido amplio dado al precario por la jurisprudencia anterior, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 14ª, nº 130/2011, de 7.03.2011 , y las de 15.10.2008 (recurso de apelación 506/08 ) y 11.10.2010 (recurso de apelación 405/10 ) EDJ2010/281924 , secc 11ª, de 20 y 22.05.2008 , sección 25 ª, de 16.07.2008 , sección 13 ª, de 29.12.2006 EDJ2006/439706 , sección 19ª, de 3 EDJ2006/386253 y 23.112006 EDJ2006/395675 y 20.07.2004, sección 10ª EDJ2004/124952, de 16.06.2010, Sevilla, de 24.11. y 13.01.2003 EDJ2003/79506, Asturias, de 24.04.2006 y, sección 6ª, de 30.11.2009 EDJ2009/362139, y Valladolid, de 6.10.2005, entre otras. Las primeras sentencias citadas señalan que 'existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.10.1986 EDJ1986/6860 dice: '(...) tiene declarado esta Sala, en Sentencia de 13.02.1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3º del artículo 1565LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28.06.1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31.01.1995 EDJ1995/75, señala que el precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor'. Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual es la supresión de la cuestión compleja como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Y defienden el ámbito restringido, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, sección 21ª, de 21 de mayo de 2008 EDJ2008/108750 y 27 de febrero de 2007 , sección 9ª EDJ2007/52636, de 25 de junio de 2008 EDJ2008/140264 y las que en ella se citan, sección 12ª, de 29 de mayo de 2008 y 7 de marzo de 2006 EDJ2006/56739, Santa Cruz de Tenerife, sección 3ª, de 27 de junio de 2008, sección 4ª EDJ2008/164660, de 13 de diciembre de 2007 y sección 1ª EDJ2007/322690, de 31 de octubre de 2005, Las Palmas de 9 de octubre de 2008 EDJ2008/280011, Huesca, sección 1ª, de 21 de enero de 2008 y Baleares, sección 4ª, de 21 de abril de 2005. La primera de estas Sentencias razona:'Finalmente debemos indicar que el concepto de precario tras la entrada en vigor 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil también es diferente al concepto que del mismo se daba en la Ley Procesal anterior, como ya explicamos en Sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2008 EDJ2008/53661 (...). En efecto, el concepto de precario aparece como tal recogido en el artículo 1750 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), dentro de la regulación jurídica del comodato, al referirse este precepto al caso de entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso, cuando no se hubiera pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiera de destinarse la cosa prestada y no resultare éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso, conforme se dice en este precepto, puede el comodante reclamarle la cosa entregada a su voluntad, esto es cuando quiera, conociéndose esta situación jurídica con el nombre de 'precario', dando nuestro Código Civil un concepto estricto o restringido del mismo. La Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario, proporcionó un concepto de precario mas amplio al decir en el num. 3 del artículo 1563 que 'procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced', de forma que junto con la cesión propia del precario en sentido estricto, se amparaban otras situaciones diferentes como la posesión tolerada o la posesión sin título, por carecer de él o por pérdida de eficacia y de la validez del mismo, extendiéndose el concepto de precario a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Habiendo sido derogado el artículo 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y subsistente el artículo 1750 del Código civil , no podemos ya admitir un concepto amplio de precario, al no existir base legal para ello, por lo que consideramos que es el concepto de precario estricto, contenido en el artículo 1750 del Código Civil , el que debe tenerse en cuenta para analizar si concurre o no una situación de precario en el supuesto de hecho que nos ocupa'.

Por nuestra parte, consideramos más adecuada la primera corriente jurisprudencial: la doctrina tradicional del Tribunal Supremo fue siempre proclive a dar el mismo trato procesal y sustantivo a todo tipo de supuesto de posesión en precario, examinándose por el mismo proceso y exigiendo para la recuperación los mismos requisitos, sin distinción si la posesión se detentaba por cesión graciosa, por mera tolerancia o por título extinguido; y en la nueva Ley Procesal nada en particular indica que sólo haya de enjuiciarse por el proceso verbal un determinado tipo de precario, pues cuando se refiere a cesión el art 250.1.2 LEC , no es difícil entenderlo en sentido amplio, esto es, cesión expresa (gratuita, precario en sentido estricto) o tácita (cesión tolerada, con o sin título), siendo que tampoco habría explicación para que la ley regule un tratamiento procesal específico para un tipo de precario y guarde silencio para otros, por lo que no ha de hacerse distinción si la ley claramente tampoco distingue'.

CUARTO.-Descartada la inadecuación del proceso de desahucio para ventilar la cuestión sometida a la jurisdicción procede entrar analizar si realmente el demandado ocupaba la vivienda por mera tolerancia de la demandante o, por el contrario, como él sostiene, es el verdadero dueño de la misma, siendo la actora la titular fiduciaria.

Y aunque la prueba practicada no es exhaustiva, pues no comprende medios personales y se limita a la abundante documental aportada por el demandado, que incluye numerosos documentos públicos de los que resulta la titularidad formal de la demandante, sí que hay indicios de esa titularidad real que esgrime el demandado o de otro título distinto al de precarista, indicios que justifican la desestimación de la demanda.

Así, si la actora es titular de la vivienda, no se entiende cómo la misma afirma en la carta fechada el 31 de julio de 2011 haber pagado por cuenta del demandado el IBI de la misma (véanse, al efecto, los documentos 9,4 de la contestación, folio 282, y 5 de la demanda, folio 18).

Procede, por ello, la revocación de la sentencia apelada en el sentido de desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento manteniendo sin embargo su pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

QUINTO.-Dado que la sentencia recurrida, en cuanto que desestima la demanda, se confirmará pero con una fundamentación diferente, no procede hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Promociones Azarbe S.A. contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2.012 en los autos de juicio verbal 619/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Hellín , revocamos parcialmente la referida resolución, dejando sin efecto la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento y manteniendo no obstante la desestimación de la demanda y la condena en costas de la actora, sin hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En Albacete, a veintinueve de abril de dos mil catorce.