Sentencia Civil Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 50/2014 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA

Tfno: Fax:

N.I.G.:03014-37-2-2014-0000175

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) - 000050/2014

Órgano Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLENA

Proc. Origen: Juicio Verbal - 000439/2012

De: D/ña. ZAPO Y DITA, S.A.

Procurador/a Sr/a. QUILES GALVAÑ, CELEDONIO

Contra: D/ña. BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a Sr/a. MARTINEZ LOPEZ, FUENSANTA

S E N T E N C I A N.º 83/2014

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dos de abril del año dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº50-14 los autos de juicio ordinario nº439-12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la ciudad de Villena en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Mercantil Zapo y Dita S.A. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Quiles Galvañ y defendidos por el Letrado Señor Muñoz Zafrilla y siendo apelado la parte demandada Banco Santander S.A. representados por la Procuradora Señora Martínez López y defendido por el Letrado Señor Poveda Bañon.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de la Ciudad de Villena y en los autos de Juicio ordinario nº439-12 en fecha 1-10-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador D. Celedonio Quiles Galván actuando en representación de Zapo y Dita S.A.., contra la mercantil 'Banco de Santander, S.A.', absolviendo a la demandada de los pedimentosdirigidos contra ella y con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº50-14.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 2-4-14 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Interpone la parte actora mercantil Zapo y Dita S.A. recurso de apelación contra la sentencia de instancia que, desestimó la acción ejercitada por transcurso del plazo de caducidad.

La parte apelante,solicitó la declaración de nulidad por vicio del consentimiento de una serie de contratos suscritos con la mercantil demandada Banco de Santander S.A. en concreto de los siguientes contratos.

1.-Contrato marco de operaciones financieras de 18 de junio de 04, así como sus anexos.

2.-Confirmación de permuta financiera de tipos de interés de fecha 18 de junio de 04, incluido el CAP liquidado con referencia 13266321.

3.-Confirmación , casi de existir , de fecha 7-3-05, por un importe de 1.000.000€.

4.-Confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap bonificado reversible media), de 17-1-07.

5.-Confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap flotante bonificado) de 3-3-08.

6.-Confirmación de permuta financiera de tipos de interés(Swap bonificado escalonado con barrera Knock-in-arrears) de 9-3-06.

7.-Confirmación de permuta financiera de tipos de interés(Swap bonificado reversible media) de 9-3-07.

8.-Confirmación de permuta financiera de tipos de interés(Swap flotante bonificado) de 7-4-08.

La sentencia de instancia acogiendo la excepción de caducidad planteada por la parte demandada desestima la demanda. La parte recurrente alega en su recurso la infracción del articulo 1.301 del C.C . al no existir caducidad de la acción ejercitada.

Analizaremos en primer lugar lo relativo a la caducidad de la acción de nulidad, trayendo a colacción lo expuesto por esta Audiencia Provincial asi en las sentencias de esta sección de fechas 13 de diciembre de 2013 y 22 de enero de 2014 y lo expuesto por la sección octava en la sentencia nº439-13 de fecha 21 de noviembre de 2013 . En esta última se expuso:

'Aduce el apelante que la falta de estimación de la excepción de caducidad alegada constituye infracción art 1301 , 1265 y 1266 CC y jurisprudencia interpretativa de dichos preceptos pues la acción que se ejercita es de nulidad por error en la prestación del consentimiento con fundamento en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , es decir, por vicio del consentimiento, y dicha acción tiene un plazo, que es de caducidad, de cuatro años. Y siendo así habría que concluir que la acción ejercitada está caducada - art 1301 CC - pues el contrato se consuma, al tener sólo una obligación, con la firma del contrato el día 30 de mayo de 2007, que es marca eldies a quo siendo así que la demanda -dies a quem- se formula en el año 2012.

El motivo se desestima.

Es cierto que de la propia estructura del contrato conforme se describe en el contrato marco, resulta que la plena perfección contractual se produce con la firma de las condiciones particulares que constituyen, como describe el contrato marco, las cláusulas individuales aplicables al producto contratado por el cliente en el ámbito del contrato marco. En el caso, la firma de tales condiciones se produce el mismo día y, por tanto, podemos afirmar que el contrato se perfecciona el día 30 de mayo de 2007.

La primera cuestión que se plantea es la de si nos encontramos ante una situación de caducidad o de prescripción. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27 febrero 1997 entre otras dice que 'la acciónde anulabilidad que en él caso ha esgrimido la parte recurrente, está afectada por el instituto de laprescripción, pues ya se ha recalcado que no se da el caso de una nulidad absoluta, sino el simple ejercicio de una acción de anulabilidad, y hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil ) es un plazo de prescripción y no de caducidad'.

Aclarada la naturaleza del plazo debemos indicar que no podemos entender que la acción de nulidad ejercitada nazca en la fecha de la perfección del contrato pues el tiempo para la prescripción se cuenta desde el día que las acciones pueden ejercitarse - actio nata, art 1969 CC - que en el caso no puede ser otro momento que aquél en el que se advierte el vicio posible por error en el consentimiento prestado a la perfección del contrato que, debemos entender, se produce con ocasión de las liquidaciones negativas reiteradas en el tiempo en tanto manifestación apreciable del posible error y por tanto resulta evidente que siendo la última de mayo de 2012, en absoluto hay prescripción de la acción.

En este sentido señala la STS de 27 de marzo de 1989 , el plazo de prescripción habría de comenzar a contarse a partir de la última liquidación practicada'...el artículo 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato . Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Aplicando la doctrina expuesta y contando el plazo desde la fecha de la última liquidación negativa practicada que data de abril de 2011, estando la demanda interpuesta en fecha 16 de julio de 2012, es claro que la acción no estaría caducada conforme al articulo 1.301 del C.C .

Asi mismo por esta Sección en sentencias de fecha 13 de diciembre de 2012 y 22 de enero de 2014 , se ha expuesto:

'Por lo que afecta a la caducidad de la acción se alega por la entidad apelante infracción de los artículos 1301 , 1265 y 1266 del Código Civil , en cuanto que entiende que la acción se encontraría caducada al haber transcurrido el plazo de cuatro años que prevé el precepto, resultando la acción extemporánea. Tampoco dicho motivo de apelación puede merecer favorable acogida, por cuanto si bien el contrato se suscribió en fecha... (16 de mayo de 2008), lo cierto es que el mismo no tuvo vigencia sino hasta el... (25 de enero de 2009), en consecuencia, al tiempo de interponerse la demanda en... (4 de julio de 2012) el plazo de cuatro años no había transcurrido, pues no hay que olvidar, como dispone el artículo 1301, párrafo 2º del Código Civil , en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, el tiempo empezará a correr, desde la consumación del contrato; y en cualquier caso, la fecha de suscripción sólo lo era de perfeccionamiento del contrato, no de consumación del mismo.

En el mismo sentido citaremos la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valladolid, nº 39/2014, de 17 de febrero , que a propósito del examen de una cuestión referida a operación bancaria denominada 'participaciones preferentes', nos dice en cuanto a la alegación de caducidad de la acción de nulidad, por el transcurso de cuatro años, que sobre este punto existen sentencias contradictorias en las Audiencias Provinciales.

Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que consideran que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 del Código Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 18 de mayo de 2012, Vizcaya, de 30 de septiembre de 2011 y Asturias, de 29 de julio de 2013; otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 20 de junio de 2013 ), o el completo transcurso del plazo que se concertó ( sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 29 de septiembre de 2012 ); otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, de 3 de septiembre de 2012 ); otras dicen que el 'dies a quo' comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 24 de enero de 2013 ); así como otras que manifiestan que el 'dies a quo' se produce con la ejecución de la orden de compra ( sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ). Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2003 que: 'Dispone el art. 1.301 CC que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código '. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1.301 CC señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato'. Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo de citar la sentencia de 24 de junio de 1997 , que afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.

En el mismo sentido la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Primera, de 3 de marzo de 2014 .

Aplicando la doctrina expuesta al caso enuiciado en la litis, se debe concluir que la acción ejercitada no está caducada pues siendo las fechas de las últimas liquidaciones practicadas en fecha 14 de abril de 2011 y estando interpuesta la demanda en fecha 16 de julio de 2012 es claro que la acción no está caducada, por lo que debe estimarse el recurso interpuesto.

Segundo.-En segundo lugar solicita la recurrente en caso de estimación del recurso , se remitan los autos al juzgado de instancia a fin de que se examine el fondo del asunto y dicte nueva sentencia.

Siendo desestimada la excepción planteada por el demandado Banco Santader S.A. es preciso resolver la cuestión sobre si la Sala debe entrar a conocer del fondo del asunto debatido, o bien declarar la nulidad de la sentencia de instancia ,remitiendo las actuaciones al juzgado de instancia, a fin de que entre a conocer sobre el fondo del asunto debatido.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en estos casos así en sentencias de diez y dieciocho de Mayo de dos mil , diecinueve y dos de abril de dos mil cuatro se planteaba una doble posibilidad en orden a la desestimación por improcedente de la operatividad de la excepción en esos casos de litisconsorcio pasivo necesario:

1.-Que habida cuenta que la sentencia apelada se abstuvo de conocer de forma absoluta, y por ello mismo, y en todo caso, y al entender de esta Sala indebidamente , acerca del fondo de la litis en cuyo examen debió de entrar dictando en definitiva una sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión del actor y de la del demandado reconviniente, ello implicaría que este Tribunal de apelación debiera de pasar a examinar y resolver acerca de las cuestiones de fondo deducidas en la inicial demanda y en la dicha reconvención, sin que fuese procedente devolver la causa al Juzgado de instancia para que se pronuncie acerca del fondo de este proceso ( SSTS de 22-7-83 , 12-6-89 , 11-6-90 , 13-5-92 , 15-3-93 ).

2.- Revocar la sentencia de instancia decretando expresamente su nulidad por no ser procedente ni oportuno lo que en ella se ha decidido, apreciar una situación de litisconsorcio pasivo no existente que dejó así de forma también imprejuzgado el fondo de la litis, y reponiendo el curso de esta causa al momento procesal de dictar sentencia en primera instancia devolviendo los autos a dichos fines al Juzgado 'a quo' para que con libertad de criterio resuelva lo que estime procedente con arreglo a derecho acerca del fondo de esta litis, decisión que también puede tener apoyo sólido y suficiente en otras resoluciones jurisprudenciales como las SSTS de 12-6-98 y las que en ella se citan de 20-10-95 , 29-12-95 , 13-4-96 , 27-10-98 , 29-6-99 , referida esta última a la indebida apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y además en trámite extemporáneo a tal fin en el proceso de menor cuantía , cual es el de la sentencia, señala que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario puede subsanarse en la comparecencia prevista en el articulo 693 de la L.E.C . y su apreciación tardía no puede llevar a la absolución en la instancia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, según tal resolución y las que en ella se citan, al de la comparecencia.

Esta Sala estima que el presente supuesto debe de adoptarse la segunda de las alternativas expuestas por lo que procede decretar la nulidad de la sentencia de instancia dejando sin efecto lo que en ella se acordó sin que sea oportuno que esta Sala una vez rechazada, como debe serlo por totalmente improcedente, por inexistente tal situación de falta de litisconsorcio pasivo necesario, entre en el examen y resolución del fondo de la litis, sino que lo procedente es devolver la causa al Juzgado 'a quo' a fin de que en uso de su Jurisdicción y con libertad de criterio entre en el examen de fondo de la litis dictando la sentencia que estime procedente con arreglo a derecho estimando o desestimando los pedimentos de la demanda. Todo lo cual además abonado por la consideración de que en otro caso, por esta Sala se entraría a conocer y decidir directamente acerca del fondo de esta litis y dado que contra la sentencia que pueda dictarse, si en atención a su cuantía , no fuese posible interponer recurso de casación, no sólo se privaría a la parte de una instancia, argumento decisivo tenido en cuenta para decretar la nulidad de una sentencia por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7-2-97 , sino que se dejaría vacío de contenido el genérico derecho de las partes al recurso, esto es, a que lo decidido sobre el fondo de la litis lo sería en definitiva en única instancia sin que lo pudiera revisar un Tribunal ulterior en vía de recurso.

En el caso presente es procedente acoger la doctrina sustentada por las anteriores sentencias de la Sala y declarar la nulidad de las actuaciones con remisión de las mismas al Juzgado de Instancia a fin de que se proceda a dictar nueva sentencia.

Es por ello y en virtud de lo expuesto que procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Quiles Galvañ en representación de la mercantil Zapo y Dita S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de la ciudad de Villena en fecha 1-10-13y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución declarando la NULIDAD DE LA SENTENCIA con devolución de las actuaciones al juzgado de instancia a fin de que se dicte nueva sentencia. No se realiza pronunciamiento en relación a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, si se estimare total o parcialmente el recurso en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, por lo que al ser la presente resolución estimatoria del recurso deberá procederse a la devolución del depósito efectuado en su día por el recurrente para la interposición del recurso de apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.