Sentencia Civil Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 77/2014 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00083/2014
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 77/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARIA NURIA ZAMORA PÉREZ
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticuatro de Marzo de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 454/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 77/14, entre partes, como apelante y demandado, NCG BANCO, S.A. , representado por el
Procurador Don José Antonio Marqués Arias y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Reguero Sierra y
como apelada, demandante e impugnante DOÑA Lorena , representada por la Procuradora Doña Pilar Oria
Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Saenz de Santamaría.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de diciembre de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Oria Rodríguez, en la representación de autos, contra Novacaixa Galicia Banco, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes de la demandada de fecha 14 de abril de 2.009, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la sociedad demandada devolver a la actora el capital entregado, incrementado en el interés legal desde su entrega; y la demandante deberá entregar los títulos recibidos y abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por aquellas participaciones, incrementadas en el interés legal devengado desde su pago, todo ello sin hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por NCG Banco, S.A. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Vuelve al conocimiento de la Sala un tema ya recurrente, cual es la concurrencia o no de un vicio en el consentimiento en la suscripción por un cliente bancario de participaciones preferentes. En el caso, se trata de Doña Lorena quien, en abril del año 2.009, suscribió un contrato de depósito y administración de valores con Novacaixa Galicia y, en unidad de acto, otro de participaciones preferentes por nominal de 10.000 #.

Doña Lorena pretende la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, aduciendo que fue la defectuosa información suministrada por la entidad bancaria la que le llevó a la adquisición de las participaciones cuya verdadera naturaleza no llegó a comprender adecuadamente, al punto de asimilarlas a un depósito a plazo de tres años. Mientras, por su parte, la entidad demandada sostiene que decidió con pleno conocimiento de las características del producto y esgrime como prueba de que así fue la documental proporcionada por ella y suscrita por aquélla, donde se hace descripción de aquél, sus riesgos y la declaración expresa de que no se trata de un depósito bancario.

El Tribunal de la instancia aborda el debate haciendo, primero, un meritorio y completo análisis del producto bancario en que consisten las participaciones preferentes, como también de la normativa racional y comunitaria relativa al deber de información de la entidad para con el cliente, para luego, descendiendo a la realidad enjuiciada, apreciar que, en atención a las circunstancias concurrentes, la demandada no informó ni asesoró adecuadamente a la actora propiciando su error al consentir, por lo que declara la nulidad del contrato con sus consecuentes efectos restitutorios.

No se conforma la demandada, quien, en suma, insiste en su posición en la instancia, esto es, que en modo alguno hay razón para que la actora asimilase el producto contratado a un deposito a plazo fijo, como se afirma en la demanda, y así lo desmiente tanto la documental relativa a la contratación como las declaraciones de quienes fueron sus empleadas y atendieron a la actora con motivo de la contratación informándole claramente de las características del producto.

Por su parte, la actora impugna la sentencia en cuanto no hace expresa declaración respecto de las costas de la instancia.

Se estima el recurso de la actora y se desestima el de la demandada.



SEGUNDO.- Huelga reproducir resoluciones de esta Sala sobre las características de las participaciones preferentes y su consideración como producto financiero o de inversión complejo y de alto riesgo, porque ya lo hace la propia sentencia recurrida, como también de la normativa aplicable al caso, de la que del mismo modo hace notable exposición y desarrollo, por lo que lo cabal es centrarse en las circunstancias del caso que con acierto abordó la sentencia recurrida y el recurrente da en obviar.

En efecto, es incontrovertible que en la documentación entregada por la recurrente a la recurrida se hace descripción suficiente de la naturaleza y riesgos del producto que se contrata, pero no es esa la cuestión sino la de si la recurrente asesoró adecuadamente a la actora sobre la conveniencia de la suscripción del producto valorando sus conocimientos en el mercado financiero y sus objetivos al suscribir.

En efecto, la sentencia recurrida señala certeramente que la actora acudió a la entidad demandada porque se hallaba próximo el vencimiento de una imposición a plazo fijo y pretendía reinvertir el nominal para hacerlo rentable y que fue la empleada de la recurrente quien sugirió y propuso que lo hiciese en participaciones preferentes, de mayor rentabilidad que una imposición a plazo fijo.

Es decir, fue la entidad demandada quien propuso, asesorando a su cliente, la opción de las participaciones frente a la del depósito o producto de similares características, aireando su mayor rentabilidad, y en este contexto es donde deben de analizarse los deberes de lealtad e información que competían a la entidad y el significado de los test conocidos como de conveniencia e idoneidad.

No vamos a reiterar la normativa relativa a lo uno y lo otro, pues viene suficientemente recogida en la sentencia recurrida, sino enfatizar su significado y función; y así, si el test de conveniencia viene dirigido a establecer los conocimientos del cliente respecto del ámbito de la inversión a que corresponde el producto ofertado, el de idoneidad se suma a aquél y va más allá, pues introduciendo un componente específico, personal y subjetivo busca conocer, entre otros, los objetivos del cliente para, implicándose activamente el asesor, orientarle sobre la conveniencia de determinado producto, y aquí es donde radica el verdadero meollo de la cuestión, porque, obviamente, en razón de la evidente asimetría entre el cliente y la entidad, tanto respecto de la información financiera y económica como de la comprensión de la verdadera dimensión de la complejidad y riesgo del producto, la entidad al asesorar, en un sentido o en otro, coadyuva a la formación de la voluntad del cliente.

Doña Lorena acude a la entidad porque vence un depósito a plazo fijo y le interesa mantener la rentabilidad del dinero y hacia lo que se le orienta es a la suscripción de participaciones preferentes, producto muy alejado de aquella otra contratación anterior, que no se adapta ni a su perfil de riesgo ni a su categorización como cliente.

La empleada de la entidad ofrece la participación como alternativa al depósito, mejor y más retribuido, cuando es que el propio Banco de España llegó a poner en duda que la participación fuese un producto mejor que el depósito, si a la prima de retribución se le restan los riesgos inherentes a sus características, resultando, al fin, un valor residual mucho más exiguo y dudosamente superior al depósito.

Pero es que dicho producto tampoco estaba en consonancia con el perfil de la actora. Sabemos que se trata de una profesora de un colegio privado pero, en absoluto, se conoce ni se ha demostrado que fuese titular de valores.

En el test de conveniencia ni siquiera se concreta su profesión ni tampoco su cultura financiera, pues no se reseña entre cual de las siguientes frases debe de incluírsela, y además se constata que no ha contratado hasta ahora el producto y, por tanto, no lo conoce y que no ha hecho contratación alguna el último año.

En este contexto, cliente con la cualificación profesional precitada que acude con motivo del vencimiento de un plazo fijo buscando la rentabilidad del nominal liberado y respecto de la que no se conoce experiencia en el mercado inversor ni cultura financiera, el asesoramiento recomendando la participación preferente en sustitución de la renovación del plazo u otro depósito similar se aprecia inadecuado y fue dicho asesoramiento lo que determinó la voluntad de la actora.

Dando un paso más allá, ni siquiera el test de conveniencia tiene una formulación adecuada, ni se practica con la profundidad suficiente como para que la entidad pueda conocer la experiencia del cliente y su adecuada capacidad para entender los riesgos del producto y su acomodación a sus objetivos.

El test no concreta la profesión o estudios del cliente y las opciones posibles (profesión liberal, funcionario o mando de empresa) engloba un muy amplio espectro de sujetos posibles con muy posibles distintos conocimientos y experiencia. Respecto de la cultura financiera, la declaración de que conoce los mercados de valores y los instrumentos financieros apunta o bien a la consideración del cliente como un avezado inversor y, por tanto, no catalogable como minorista, o bien es que no informa de nada, pues no se concreta en qué y por qué de ese conocimiento.

Comercializar y asesorar supone conductas distintas. Al comercializar el vendedor o empresario da cuenta de la naturaleza y características del producto, pero si se asesora el deber de lealtad y protección del interés del cliente obliga a valorar el producto más adecuado a sus conocimientos y objetivos, y en el caso se aprecia defectuoso asesoramiento del cliente con directa incidencia en la formación de su voluntad al contratar.

Por lo demás la recepción por la actora de las retribuciones de las participaciones durante tres años no constituye acto inequívoco de ratificación del negocio, pues para ello sería preciso que la parte hubiese advertido el error antes de eso, lo que en modo alguno se ha acreditado ni está en consonancia con la posición defensiva de la recurrente, que es, pura y simplemente, que el error no llegó a existir.



TERCERO.- El desacuerdo de la actora es con la declaración de la sentencia de instancia de que no estima plenamente la demanda y por ello no hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.

La declaración de estimación parcial la explica la sentencia recurrida porque el actor interesa la compensación de la suma a él debida con sólo el importe de las liquidaciones trimestrales recibidas, sin tener en cuenta, respecto del montante de éstas, que de igual modo que ocurre con lo debido de reintegro por la demandada, habrá de aplicarse el interés legal desde su recepción por el actor de acuerdo con el art. 1.303 CC .

Sin embargo, esa parte considera que dado que ese devengo es por Ley no se produce una estimación parcial de la demanda sino sustancial, con la consecuente declaración de ser las costas de cargo del demandado.

Éste se opone a la impugnación aduciendo que, efectivamente, la estimación fue parcial, porque se pidió la nulidad tanto del contrato de depósito y administración de valores como del de suscripción de participaciones preferentes, y sólo fue declarada la nulidad del segundo y, además, con sustento en el error en el consentimiento y no en el dolo, como también así se interesó en la demanda.

Pues bien, como es que la sentencia recurrida justifica la estimación parcial en que también respecto de la suma a devolver por el actor debe aplicarse el art. 1.303 CC , carece de peso la alegación del demandado de que la nulidad declarada sólo lo fue respecto de la suscripción de las participaciones y, sobre que lo fue por error y no por dolo, tanto da, pues uno y otro fueron alegados en la demanda.

Más allá de eso, como también es que la devolución de lo recibido por cada contratante con sus frutos e intereses en caso de nulidad es una consecuencia legal, impuesta y determinada por la ley ( STS de 22-11-2.005 ), lleva razón la actora en que no se produjo una estimación parcial de la demanda sino plena.

Item más, la demanda en su apartado E) del fundamento jurídico IV invoca los efectos retroactivos del art. 1.303 del CC sin pretender excluir de los mismos la suma que a la parte toca restituir, sino que, simplemente, obvia o silencia la aplicación a ella del interés legal.

En suma, se estima el recurso de la actora y se revoca la sentencia recurrida en el solo sentido de declarar la estimación plena de la demanda y la imposición al demandado de las costas de la instancia.



CUARTO.- Se imponen al demandado las costas del recurso promovido a su instancia y no se hace expreso pronunciamiento respecto de la impugnación instada por la actora.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por NCG Banco, S.A. y estimar la impugnación formulada por Doña Lorena contra la sentencia dictada en fecha dos de diciembre de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de declarar la plena estimación de la demanda y la imposición a la demandada de las costas de la instancia.

Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas por la impugnación.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.