Sentencia Civil Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 296/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00083/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE ASTURIAS

SECCION SEPTIMA

GIJON007

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2012 0002507

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2013

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2012

APELANTE : Antonieta

Procurador/a : RUTH MUÑIZ RUBIO

Letrado/a : MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO

APELADO/A : Heraclio

Procurador/a : JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Letrado/a : JOSE MELCHOR SUAREZ MENENDEZ

SENTENCIANº 83/2014

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a catorce de Marzo de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 230/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 296/2013, en los que aparece como parte apelante Doña Antonieta , representado por el Procurador de los Tribunales Doña RUTH MUÑIZ RUBIO, asistido por el Letrado Doña MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO; y como parte apelada Don Heraclio , representado por el Procurador de los Tribunales Don JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por el Letrado Don JOSE MELCHOR SUAREZ MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Mayo de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Marisa , representada por el Procurador D, JOS EMARIA DIAZ LOPEZ, contra Dña. Antonieta , debo declarar: a) La nulidad e ineficacia de la disposición primera del testamento abierto otorgado por la madre del actor Dña. Sonia ante el notario D. ANGEL AZNAREZ en fecha 14/12/2000. b) La nulidad y la ineficacia de la partición de la herencia de Dña. Sonia efectuada por el mcontador partidor D. Jose Pablo , contador partidor designado en el testamento antes descrito, PARTICIÓN PROTOCOLIZADA EL 8/4/2011 ante el notario MIGUEL ANGEL BAÑEGIL ESPINOSA. Condénese a las partes de este proceso a pasar por la presente resolución '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Antonieta se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación se impugna genéricamente la valoración la prueba practicada en la instancia para defender la cláusula primera del testamento de la causante de fecha 14 de diciembre de 2000, en que lega el tercio de libre disposición a su sobrina hoy demandada y apelante por entender que es cierta la existencia de bienes colacionables recibidos por el hijo y demandante, de su progenitora, ya que según la testifical percibió el importe de la venta de la finca y retiró también los cuatro millones de ptas. de la cuenta de su madre como aparece recogido en el testimonio, para invocar nuevamente que no procede la nulidad de la partición ya que tuvo en cuenta el contador los bienes colacionables recibidos por la legataria.

SEGUNDO .- En orden al primero de los motivos, frente a la genérica impugnación que se hace de la sentencia, no consta que el hijo ( con notoria mala relación con su madre que al otorgar testamento pretende favorecer a su sobrina, por lo que no es posible inferir que le donase ningún bien ) recibiese en vida de aquella la cantidad de 4 millones de pesetas, extraídas de la cuenta que la testadora indica ( Banco Urquijo sucursal de la calle Álvarez Garaya ), lo que debiera haber tenido apoyo documental, que permaneciese en poder de la causante, sin que haya prueba alguna de tales disposiciones, ya que del oficio remitido al Banco no puede inferirse la realidad de dicha donación, antes bien su tenor ( folio 243 y siguientes ) desmiente cualquier extracción de fondos a las que se refiere la cláusula impugnada debiendo hacer constar la imprecisión e indeterminación en el testamento sobre la supuesta donación cuya fecha no se establece ni siquiera de forma aproximativa. En igual sentido, respecto del otro bien colacionables según el testamento, la prueba practicada ( documentos 7 y 8 de la demanda ) acredita que la finca que afirma la testadora que fue donada al hijo, en realidad se vendió a un tercero lo que da lugar a la nulidad pretendida. Se intenta señalar por la demandada que por un error de la testadora es el dinero de la venta del inmueble lo donado y no la finca en cuestión, circunstancia que una vez acreditado el error de la cláusula testamentaria, no permite ser convalidado por esta simple afirmación que no puede entenderse probada por las meras manifestaciones del testigo cuyo conocimiento de este hecho, según sus manifestaciones, proviene de la propia testadora sin tener dato alguno que revele la donación del metálico, sobre la que tampoco hay constancia documental que advere que el hijo recibiese de su progenitora el precio de venta del inmueble, ni es ello creíble en atención a la relación de ambos, máxime cuando el error que se imputa a la testadora no es verosímil desde el momento en que aquella conclaridad distingue al expresar su voluntad en el testamento y reflejar las donaciones colacionables, entre las que son de metálico y las que afectan a bienes inmuebles, por lo que la confusión que se aduce no tiene razón de ser. Respecto de la nulidad de la partición, habida cuenta de la ineficacia declamada de la cláusula a que hacemos referencia y que sin embargo se ha tenido en cuenta en las operaciones particionales, es correcta la decisión de la apelada, como lo es la cita que la sentencia hace de la del TS de 7 de noviembre de 2006 , a lo que debe añadirse como hecho determinante también de la nulidad, el erróneo cómputo por falta de comprobación, de las cantidades dispuestas a favor de la legataria que los contadores cifraron, - sin comprobación alguna según hemos indicado -, en 24.048,40 euros para igualar dicha cifra a la recibida por el demandante a tenor de la cláusula que se anula, cuando la documental demuestra ( folios 184 en adelante ) que hubo extracciones de fondos y disposiciones a favor de la demandada en cuantía muy superior a las que refleja el cuaderno, sin que pueda descenderse a su cómputo en este acto como parece desprenderse de la oposición del recurso de la apelada, ya que no se cuantifican en el recurso, ni son objeto de esta litis, a la vista del rechazo de la pretensión número 3 de la demanda por el fundamento jurídico quinto de sentencia apelada con el que se aquietó el demandante y hoy apelado, de modo que el recurso se desestima.

TERCERO .- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Antonieta , contra la sentencia de fecha 8 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número U node Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 230/2012, de lo que procede este Rollo de Apelación, confirmándola íntegramente, con imposición de costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veinte de Marzo de dos mil catorce.