Sentencia Civil Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 594/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 594 de 2.013

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 351 de 2.011

SENTENCIA NÚM. 83 de 2.014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a tres de marzo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día diecinueve de julio de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 351 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Moises , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Rafael Breva Sanchís y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Santiago Pascual Albiol Cabrera, y como apelado- impugnante, Patricio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Jesús Rivera Huidobro y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos Zanón Baeza y como apelado, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase I de Oropesa del Mar, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Carmen Linares Beltrán y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Remedios Vicenta Barona Novella.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Rivera Huidobro, en nombre y representación de D. Patricio , asistido por el Letrado D. Carlos Zanón Baeza, contra D. Moises , representado por el Procurador D. Rafael breva Sanchis y bajo la dirección letrada de D. Santiago Pascual Albiol Cabrera y contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase I, representada por la Procuradora D.ª Carmen Linares Beltrán y bajo la dirección letrada de D.ª Remedios Barona Novella, y en consecuencia:

- Declarar que ni el codemandado Sr. Moises ni la vivienda de su propiedad gozan de título ninguno que faculte a cambiar la configuración del elemento común que constituye el espacio libre no edificado situado al fondo y en los laterales de su vivienda planta baja.

- Condenar a los demandados de forma solidaria a reponer la situación física del elemento alterado, retirando la pérgola instalada, dejando el espacio en el mismo estado en que se encontraba antes de la ejecución de la estructura.

- No ha lugar a declarar la nulidad del punto quinto del Acta de la Junta de 7 de diciembre de 2010.

No se realiza especial pronunciamiento en materia de las costas que se hayan podido causar en esta instancia.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Moises , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando la demanda y se absuelva a la apelante de los pedimentos contenidos en la misma según los términos interesados en el escrito de contestación ala demanda, con imposición de las costas de la primera instancia al actor..

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por la representación procesal de D. Patricio , escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia e impugnando el pronunciamiento relativo a las costas, que deberán ser impuestas a D. Moises en primera instancia al haber sido estimada la demanda en relación a éste de forma total o, en todo caso, de forma sustancial, todo ello igualmente con imposición de las costas de la apelación principal a la parte apelante. Asímismo, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase I de Oropesa del Mar, presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, con imposición de costas al apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de noviembre de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 7 de enero de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de enero de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Patricio se presentó el 4 de marzo de 2.011, demanda de juicio ordinario contra D. Moises y La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Fase I, solicitando en el suplico: A) Se declare que ni el codemandado D. Moises , ni la vivienda de su propiedad gozan de título alguno que faculte a cambiar la configuración del elemento común que constituye el espacio libre no edificado situado al fondo y en los laterales de su vivienda de planta baja. B) Se condene a D. Moises y a la Comunidad de Propietarios, de forma solidaria, a reponer la situación física del elemento común alterado, retirando la pérgola, dejando tal espacio libre, en el mismo estado en que se encontraba antes de la ejecución de dicha estructura, con expresa advertencia de que de no hacerlo en el plazo legal que se les señale, se hará a su costa. C) Se declare la nulidad del punto quinto del acta de la Junta de 7 de diciembre de 2.010 aprobada por La Comunidad demandada, acordándose la ejecución de las acciones legales pertinentes.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El demandante es propietario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM003 de la CALLE000 , Fase I, de Oropesa del Mar, siendo el demandado D. Moises propietario de la vivienda sita en la planta baja de dicha urbanización. En los Estatutos de la Comunidad se indica que a las viviendas de la planta baja se les atribuye el uso exclusivo y excluyente de la parte de espacio libre no edificado, no obstante la condición de tales espacios como elementos comunes, en los que no podrán realizarse obras o construcciones que impliquen su cerramiento, total o parcial, salvo colocación o instalación de toldos o sombrillas, así como mobiliario típico de terraza, tales como mesas y sillas. El demandado D. Moises , sin consultar a nadie ni recabar el permiso de la comunidad, procedió a levantar en la parcela frontal de su jardín una construcción techada con tejas, de unos 70 m2 y una altura de 3,5 m, sobre una plataforma de unos 2m sobre el jardín, sobrepasando, aproximadamente, 1,5 m el forjado de la primera planta. Para ello alteró el césped original con un suelo a base de mortero maestro acabado en pavimento cerámico y cuatro cimentaciones de zapatas, con anclajes metálicos, para la sujeción de las columnas, con lo ha creado una indebida servidumbre de vistas al demandante, ya que la misma tapa buena parte de la vista que el actor tenía desde su apartamento, siendo requerido el demandado para que repusiese los elementos comunes en el estado en que se encontraba, requerimiento que no fue atendido. El Colegio de Administradores de Fincas, a requerimiento de la Comunidad de Propietarios, emitió dictamen en el que se concluía la ilegalidad de la pérgola. Pese a ello, en la Junta General de la Comunidad celebrada el 7 de diciembre de 2.010, se acordó no otorgar poderes de representación procesal para demandar la construcción de la pérgola. Dicho acuerdo resulta nulo ya que contradice lo aprobado en otro acuerdo anterior de fecha NUM001 de agosto de 2.010. El espacio libre sobre el que ha sido construida la pérgola constituye un elemento común y su alteración afecta al título constitutivo, requiriendo unanimidad para su validez.

La Comunidad demandada se allanó a la acción negatoria de servidumbre, oponiéndose a la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de fecha 7 de diciembre de 2.010, por entender que existen en la Comunidad otras construcciones, por lo que se decidió no ejercitar acción alguna contra el demandado, para no incurrir en arbitrariedad.

Por el demandado D. Moises se contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora, solicitando se desestime la demanda, alegando que lo que se ha instalado es una pérgola desmontable, que no aparece cerrada en ningún punto, tratándose de un elemento diáfano no cerrado y unido al suelo por cuatro pies derechos o soportes de madera, mediante tornillería desmontable y reversible. Por tanto, el demandado no ha realizado ninguna construcción, sino sólo ha procedido a la instalación de un toldo rígido de gran calidad estética, por lo que ningún permiso debía solicitarse a la Comunidad.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda declarando que ni el demandado Sr. Moises ni la vivienda de su propiedad gozan de título alguno que faculte a cambiar la configuración del elemento común que constituye el espacio libre no edificado situado al fondo y en los laterales de su vivienda en planta baja. Condenando a los demandados, de forma solidaria, a reponer la situación física del elemento alterado, retirando la pérgola instalada, dejando el espacio en el mismo estado en que se encontraba antes de la ejecución de la estructura. No dando lugar a la declaración de nulidad del acuerdo contenido en el punto quinto de la Junta de fecha 7 de diciembre de 2.010. Se fundamenta la decisión del juzgador de primera instancia en que de las fotografías aportadas a autos, no puede calificarse como bien mueble la pérgola instalada por el demandado en un elemento común, ya que se trata de una plataforma de 1,5 metros de altura y unos 60 m2 de superficie, con un suelo a base de mortero acabado con pavimento cerámico y cuatro cimentaciones de zapatas con anclajes metálicos para la sujeción de las cuatro columnas de madera que soportan una estructura de madera, cerrada por arriba con tejado de tejas, de una altura de unos 3,5 metros sobre la plataforma, por lo que su presencia es evidente que altera las vistas desde la vivienda del demandante. Cuya ilegalidad fue advertida por el Ayuntamiento de Oropesa, al superar la volumetría y la separación de lindes, por lo que su colocación exigía la autorización de la comunidad. Por lo que respecta a la acción de impugnación del acuerdo de la Junta de fecha 7 de diciembre de 2.010, por el que se decidió no conceder poderes de representación para instar las acciones legales por la construcción de la pérgola, no se aprecia causa de nulidad alguna del citado acuerdo, por cuanto aparece justificada y motivada la decisión final tomada por la comunidad a la vista del contenido del informe emitido por el Colegio de Administradores de Fincas.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandado D. Moises , solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra él formulada.

Por el actor D. Patricio se impugna la sentencia recurrida solicitando se revoque el pronunciamiento en virtud del cual no se imponen al demandado las costas de primera instancia y, en su lugar, se condene al citado demandado al pago de las costas de primera instancia.

SEGUNDO.-Como fundamento del recurso se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial y la aplicación rigorista de la legislación contraviniendo lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil , así como una errónea valoración de la prueba en cuanto a las características del objeto instalado por el demandado en esa zona común, habiéndose infringido los artículos 5 y 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y de los estatutos de la comunidad, así como la infracción del artículo 7 del Código Civil y de la doctrina el abuso del derecho. Argumenta la parte apelante que si bien es cierto, como declara la sentencia recurrida, que la alteración de un elemento común, aunque tenga uso privativo, precisa la autorización de la Comunidad de Propietarios, no es menos cierto que existe una abundante doctrina jurisprudencial que reclama una cierta permisividad y flexibilidad en la aplicación de dichas normas cuando se trata de usos privativos de tales elementos comunes. Permisividad que obliga a tolerar determinadas modificaciones unilaterales en un elemento común, cual es la ubicación de una simple pérgola en un jardín de uso privativo y excluyente respecto al resto de la comunidad de propietarios. En el presente caso, sostiene la parte apelante, no se ha realizado ninguna construcción, sino que se procedió a la instalación de un toldo rígido de gran calidad estética que ya se encontraba contemplado en el proyecto inicial de la urbanización del edificio y comunidad, siendo acorde con la estética del conjunto residencial y sus normas estatutarias, por lo que ningún permiso debía solicitarse a la Comunidad.

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso, correcta y acertadamente valorada por el juzgador de primera instancia, se acredita que lo instalado por el demandado en dicha zona común, no puede considerarse un simple toldo rígido, como así lo califica la parte apelante, sino que se trata de una verdadera construcción efectuada sobre una plataforma de 3,5 metros de altura y unos 60 m2 de superficie, que originariamente era una zona de tierra y césped, que debería ser destinada a zona ajardinada, sobre la que se ha construido un suelo a base de mortero acabado con pavimento cerámico, instalándose cuatro cimentaciones de zapatas, con anclajes metálicos para la sujeción de las cuatro columnas de madera que soportan una estructura de madera cerrada por su parte superior con un tejado de tejas, de una altura de 3,5 metros, como se indica en la sentencia apelada y así se constata por el examen de las fotografías aportados a los autos, tanto en el acta notarial de presencia (folios 137 a 139 de los autos), como de las fotografías acompañadas al informe pericial aportado por el demandado (folios 416 a 428 de los autos). La construcción de la referida cubierta impide, en parte, las vistas desde la vivienda del demandante, lo que le causa un claro perjuicio, dada la importancia que tiene para las viviendas del edificio que conforma la comunidad las citadas vistas, al hallarse en una ladera próxima al mar, como se aprecia en la fotografía obrante al folio 428 de los autos.

En consecuencia, se trata de una verdadera construcción y no de un mero toldo como sostiene la parte apelante, instalado en una zona común, que altera la configuración del conjunto de la comunidad y que además causa un claro perjuicio al demandante al privarle de las vistas que tenía desde su vivienda, que adquirió como segunda residencia, en una zona próxima al mar. En consecuencia, debe coincidirse con la sentencia recurrida de que la referida construcción necesitaba el consentimiento unánime de los copropietarios que conforman la comunidad.

Ninguna infracción se aprecia del artículo 394 del Código Civil ni de los artículos 5 y 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , ni de lo Estatutos de la Comunidad, por cuanto si bien la zona donde se ha construido es elemento común de uso exclusivo del demandado, en los Estatutos de la Comunidad se indica que 'no podrán realizarse obras o construcciones que impliquen su cerramiento, total o parcial, salvo colocación de toldos o sombrillas, pudiendo también colocarse mobiliario típico de terraza, tales como mesas o sillas', y como anteriormente se ha razonado la construcción efectuada por el demandado, consistente en un armazón o estructura, fija al suelo con una plataforma a base de mortero, no puede considerarse un toldo o sombrilla, conceptuado éste como un parasol desmontable o cubierta de tela para hacer sombra.

Se alega por la parte apelante que la conducta del demandante al pretender la demolición de la pérgola es constitutiva de abuso de derecho, ya que lo instalado por el demandado no afecta a la seguridad del edificio ni altera la configuración del mismo, siendo dicha instalación inocua para la Comunidad y se encontraba, además, previamente contemplada en los proyectos para la construcción de la urbanización, existiendo en la comunidad otras instalaciones incluso de mayor envergadura contra las que el actor no ha accionado.

Los argumentos de la parte apelante no pueden compartirse por cuanto si bien es cierto que la citada pérgola no afecta a la seguridad del edificio, sí que altera la configuración exterior del mismo, causando un evidente perjuicio a determinados propietarios, especialmente al actor, que ve mermada en parte las vistas que tenía su vivienda con anterioridad a dicha construcción, al llegar la citada pérgola a una altura de 1,5 metros del forjado de su vivienda.

En relación a la doctrina del abuso del derecho en referencia a las construcciones efectuadas en elementos comunes, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de fecha 24 de octubre de 2.011 y 6 de marzo de 2.013 ) ha declarado que la doctrina del abuso del derecho en materia de propiedad horizontal se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva, la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima.

En la sentencia del Alto Tribunal de fecha 24 de octubre de 2.011 , anteriormente citada, no se aprecia esa conducta abusiva por parte de un copropietario que accionó contra otro copropietario que había realizado unas obras en una zona que era elemento común, al razonar que la acción ejercitada constituía un acto lícito, al impedir que en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal se puedan realizar obras que afectan a elementos comunes sin el consentimiento unánime de la comunidad, por tanto, el actor hizo uso de un derecho que le otorga la Ley de Propiedad Horizontal, en beneficio no solo propio, sino de la comunidad de propietarios que no autorizó ni expresa ni tácitamente la obras realizadas por el demandado. En el caso que ahora se enjuicia, además, existe un interés para el demandante en que se proceda a demoler dicha construcción, por cuanto la misma merma en parte las vistas que tenía con anterioridad su vivienda, como así se indica en la sentencia recurrida.

La citada sentencia del Tribunal Supremo también hace referencia a que el actor no haya dirigido su acción contra otros propietarios que realizaron otras construcciones en elementos comunes, concluyendo que ello no era constitutivo de abuso de derecho, por cuanto no supone una anormalidad en el ejercicio de la acción que puede ejercitar conforme a lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, ya que ello además no supone una renuncia para el actor ni una imposibilidad para que la comunidad de propietarios o un comunero, pueda ejercitar las acciones que la ley ofrece en el caso de considerar que los otros propietarios han ejecutado obras que exigen, para su validez, el consentimiento de la comunidad.

Además, en el presente caso debe tenerse en cuenta que la obra ejecutada por el demandado no es similar a las otras que él aduce, y que esas otras obras en nada perjudican al demandante, a diferencia de la ejecutada por el demandado que le priva en parte de las vistas que con anterioridad tenía.

En consecuencia, por lo anteriormente expuesto y por los propios y acertados razonamientos de la sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por el demandado, confirmando el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto condena al demandado a reponer la situación física del elemento alterado, retirando la pérgola instalada, dejando el espacio en el mismo estado en que se encontraba antes de la ejecución de la estructura.

TERCERO.-Por el actor se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida en virtud del cual no se imponen las costas de primera instancia al demandado D. Moises , ya que el primero de los pedimentos, dirigido principalmente contra el citado demandado ha sido estimado en su integridad.

El motivo del recurso debe ser estimado por cuanto debe entenderse que la demanda que se dirige contra D. Moises se ha estimado en su integridad. El suplico de la demanda contiene dos pedimentos perfectamente diferenciados. En el primero se pide se declare la ilegalidad de la obra ejecutada por el demandado condenando tanto a éste como a la comunidad a retirar la pérgola. Si bien La Sala entiende que este primer pedimento debería haberse dirigido únicamente contra el demandado y no contra la Comunidad, sin embargo, al haberse ésta allanado a dicho pedimento y no haber recurrido la citada comunidad, en virtud del principio de congruencia debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada que la condena a retirar dicha pérgola.

En el segundo, se pide se declare la nulidad de un determinado acuerdo de la Junta celebrada por la comunidad el 7 de diciembre de 2.010. Este segundo pedimento, aunque no se expresara, iba dirigido únicamente contra La Comunidad de Propietarios, única legitimada pasivamente cuando se insta la impugnación de un acuerdo comunitario. Por tanto, debe entenderse que la demanda se estima en su integridad contra el demandado D. Moises y en parte contra la Comunidad, por lo que procede imponer al primero las costas de primera instancia que se deriven de la primera de las peticiones formuladas en el suplico.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas de la impugnación, al haber sido estimada.

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte apelante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta n.9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Moises y estimando la impugnación formulada por D. Patricio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha diecinueve de julio de dos mil trece , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 351 de 2011, debemos revocar y revocamos en parte la resolución recurrida, únicamente en el sentido de hacer expresa imposición de las costas de primera instancia al demandado D. Moises , confirmando la sentencia recurrida en todos los demás pronunciamientos.

Se condena a D. Moises al pago de las costas de esta alzada, por el recurso por él interpuesto y devengadas únicamente por el actor.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada por la impugnación formulada por el actor.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.