Sentencia Civil Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 394/2012 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0006650

Recurso de Apelación 394/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 243/2010

APELANTE:C.P. DE DIRECCION003 C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 C/ DIRECCION001 , NUM004 Y C7 DIRECCION002 , NUM005

PROCURADOR D./Dña. FELIX GUADALUPE MARTIN

APELADO:EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y EL SUELO DE MADRID S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA

ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A.

PROCURADOR D./Dña. GLORIA MESSA TEICHMAN

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª VIRGINIA VILLANUEVA CABRER

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 243/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Comunidad de Propietarios de DIRECCION003 DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 ,y NUM003 ; DIRECCION001 NUM004 y DIRECCION002 , y de otra, como Apelados-Demandados: Empresa Municipal de la Vivienda y el Suelo de Madrid S.A. y Acciona Infraestructura S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 7 de diciembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION003 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , representada por el procurador D. FELIX GUADALUPE MARTIN y asistida por el letrado D. MARCOS LORENTE FERNANDEZ contra LA EMPRESA MUNICIAPL DE LA VIVIENDA representada por el procurador Dª CARMEN OTERO GARCIA y asistido por el letrado D. MIGUEL ANGEL CORTES RODRIGUEZ y ACCIONA INFRAESTRUCTURA S.A., (antes NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS S.A.), representada por el procurador Dª GLORIA MESSA TEICHMAN y asistida por el letrado D. JUAN PABLO LOPEZ BARAHONA, debo condenar y condeno:

a)Solidariamente a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA y a ACCIONA INFRAESTRUCTURA S.A., (antes NECSO ENTRECANALES y CUBIERTAS S.A.), la reparación de los defectos de ejecución y constructivos y subsidiariamente a satisfacer su coste, que se fijaría en ejecución de sentencia, existentes en los elementos comunes de la comunidad de propietarios de DIRECCION003 de Madrid, y que se reflejan en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, apartados 1, 2 (sólo al 50%, pues el otro 50% es de cargo de la actora), 3, 4 (sólo al 50%, pues el otro 50% es de cargo de la actora) y 5. E igualmente, en cuanto a los elementos privativos, los que se concretan en los apartado 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

b)A LA EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA la reparación de los defectos de ejecución y constructivos, todavía no reparados, y subsidiariamente a satisfacer su coste, que se fijaría en ejecución de sentencia, existentes en los elementos comunes de la comunidad de propietarios de DIRECCION003 de Madrid, y que se reflejan en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, apartado 6. E igualmente, en cuanto a los elementos privativos, los que se concretan en los apartado 9 del fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 21 de noviembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los presentes.

PRIMERO.-La demandante Comunidad de Propietarios de DIRECCION003 , DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , DIRECCION001 NUM004 y DIRECCION002 NUM005 de Madrid ejercita una acción fundada en la existencia de vicios ruinógenos comprendidos en el artículo 1591 del Código Civil contra Necso Entrecanales y Cubiertas S.A., actualmente Acciona Infraestructuras S.A., como entidad que había construido el edificio en virtud de una licencia municipal de obra de fecha 31 de marzo de 2000, y Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A., como entidad promotora de la edificación.

El edificio de la Comunidad de Propietarios se halla integrado por 161 viviendas, trasteros y plazas de garaje, distribuidos en torno a un patio central comunitario en forma de u, y 161 plazas de garaje en un aparcamiento de una sola altura en los sótanos del edificio.

Mantiene la Comunidad de Propietarios demandante que la edificación presenta una serie de deficiencias constructivas en garaje, zona de jardín exterior y en elementos privativos, y con fundamento en el dictamen pericial del Arquitecto D. Matías , que se acompaña a la demanda, solicita que se condene a las demandadas a reparar los defectos de ejecución y constructivos, todavía no reparados, o a satisfacer su coste, que se fijaría en ejecución de sentencia, existentes en los elementos comunes, de conformidad con el informe pericial aportado y las reclamaciones de los propietarios unidos a los mismos, más 8.120 euros de honorarios satisfechos al perito, y todo ello solidariamente o en la proporción que se fije.

El Juzgado, con una sentencia ejemplar por su minuciosidad y exhaustividad, establece la responsabilidad de la demandada Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid como entidad promotora de la edificación, considera que los vicios constructivos tienen la entidad de vicios ruinógenos, y después examina uno a uno todos los defectos constructivos alegados, tanto en zonas comunes (garaje y jardín exterior) como de cada vivienda, reflejando el criterio de los tres dictámenes periciales existentes para terminar adoptando una decisión sobre la realidad de cada defecto constructivo y la responsabilidad de los demandados respecto al mismo. En el fundamento jurídico cuarto se indican las reparaciones a efectuar respecto a los defectos constructivos que se admiten, y en la parte dispositiva, cuyo completo contenido se recoge en los antecedentes de esta resolución, se condena solidariamente a ambas demandadas, o para ciertos defectos únicamente a la promotora Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A., a reparar los defectos de ejecución y constructivos que se señalan, algunos solo al 50% al ponerse el otro 50% a cargo de la actora, y subsidiariamente a satisfacer su coste, a fijar en ejecución de sentencia.

La sentencia ha sido recurrida en apelación por la parte demandante.

SEGUNDO.-Lo primero que cuestiona la apelante, aduciendo la inaplicación del artículo 219.3 de la ley de Enjuiciamiento Civil , es la condena subsidiaria que contiene la sentencia a satisfacer el coste de la reparación de los defectos de ejecución y constructivos, pareciendo entender que su derecho a la tutela judicial efectiva y su comprensión de un sistema jurídico primitivo o arcaico le permiten pretender que la obligación de hacer-de reparar los defectos- se efectúe forzosamente por los demandados (no indica el sistema de fuerza o violencia ideado), sin posibilidad de ser sustituida la obligación por una indemnización.

Olvida la apelante que en su demanda solicitaba que se condenara a las demandadas a reparar los defectos de ejecución y constructivos o a satisfacer su coste, a fijar en ejecución de sentencia, pero lo que es más grave, y en cierto modo inexplicable, es que se desconoce la regulación procesal de la ejecución de una obligación de hacer no personalísimo contenida en los artículos 705 y 706 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Dispone el artículo 706 de la ley procesal que cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo (la ejecución de unas obras de reparación no lo son),el Secretario judicial fijará un plazo para que el condenado cumpla con la obligación de hacer, y de no atender su obligación en el plazo el ejecutante puede optar entre pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o por reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, si bien cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, ha de estarse a lo dispuesto en aquel, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.

Si el ejecutante opta por encargar el hacer a un tercero, se valora previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial, y si el ejecutado no deposita la cantidad que se apruebe o no afianza su pago, se procede al embargo inmediato de sus bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma necesaria.

Por consiguiente, la sentencia recurrida no solo es escrupulosamente respetuosa con lo solicitado en la demanda sino también con lo establecido en la ley procesal, por cuanto condena a los demandados a reparar los defectos de ejecución y constructivos apreciados, en lo que constituye una obligación de hacer no personalísimo, y subsidiariamente -de no cumplir la obligación de hacer, es decir la de reparar los defectos- a satisfacer su coste, a fijar en ejecución de sentencia (que es precisamente lo regulado en el artículo 706 de la ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.-en cuanto a la inadmisión de un prueba pericial, cuya práctica se pide en el escrito de interposición del recurso, debemos remitirnos únicamente a lo acordado por el Tribunal en el auto de 14 de septiembre de 2012.

CUARTO.-Y por último cuestiona la apelante las conclusiones de la sentencia impugnada respecto a algunos vicios constructivos alegados, todos ellos relativos a elementos comunes del edificio, pues en cuanto a los elementos privativos no se plantea en el recurso disconformidad alguna.

Ya dijimos que nos encontramos ante una sentencia completa y exhaustiva, que analiza minuciosamente cada defecto constructivo alegado en atención a los criterios de los tres dictámenes periciales obrantes en las actuaciones. Ello obviamente no impide que el Tribunal de apelación deba revisar las conclusiones de la sentencia, si bien exclusivamente en cuanto a lo puntos y cuestiones suscitados en el recurso (artículo 465.5 de la ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que hemos hecho, pero una vez efectuado lo anterior y dado lo completo de los razonamientos de la sentencia apelada, vamos a examinar primeramente dos defectos constructivos respecto de los cuales el Tribunal se va a inclinar por modificar las conclusiones de la sentencia impugnada. Después nos referiremos a otros dos defectos, que aunque consideraremos que el criterio de la sentencia recurrida es correcto, por su mayor dificultad pueden merecer alguna explicación añadida. Y por último, en los demás, nos remitiremos en su integridad a los completos y acertados fundamentos de la sentencia recurrida, que no precisan de mayores consideraciones.

Las cuestiones planteadas no afectan en modo algún a la congruencia procesal, como erróneamente se mantiene en el recurso de apelación, pues atañen simplemente a la valoración de la prueba.

QUINTO.-Uno de los defectos constructivos alegados en la demanda afectaba a humedades en el portal de la DIRECCION001 NUM004 en el tramo de bajada al sótano.

Señala la sentencia apelada que en opinión del perito de la parte actora se debe a que el agua de lluvia tiende a ir hacia el cuarto de basura y entrada al portal al estar enrasado su suelo con el pavimento de acceso, siendo la solución rebajar la cota del pavimento de entrada y poner una pendiente hacia el exterior del edificio, mientras que el perito de la constructora Acciona Infraestructuras apreció puntuales humedades en los paramentos verticales en la proximidad del cuarto de basuras, que relaciona con el agua del grifo que hay en el cuarto de basuras que se utiliza para la limpieza de los cubos de basura; y ante la discrepancia de los peritos no tiene por acreditado el defecto que entiende afecta al diseño, sin relación con la constructora.

En nuestra opinión, la parte apelante no deja de tener razón, pues aunque las humedades se deban al grifo del cuarto de basuras, éste debe de estar correctamente impermeabilizado y contar con un sumidero, extremos que admitió el perito de la Empresa Municipal de la Vivienda.

En consecuencia, se debe condenar solidariamente a las demandadas a reparar este defecto de ejecución y constructivo, impermeabilizado adecuadamente el grifo existente en el cuarto de basuras, dotándole de un sumidero, y reformando en lo necesario la pendiente hacia el exterior del edificio, rebajando la cota del pavimento de entrada.

SEXTO.-Otro de los defectos constructivos alegados era el encontrarse el solado de los paseos muy deteriorado.

Expresa la sentencia apelada que el informe pericial de la actora indicaba que se debía a una mala calidad del hormigón impreso; que el perito de la constructora constató fisuras localizadas en el acabado superficial del hormigón impreso, de escasa profundidad y que no comprometían la durabilidad del mismo; y que el informe pericial de la promotora indicaba que la capa de mortero o de hormigón impreso se había visto reducida al lavarlo las lluvias; estableciéndose la responsabilidad de las demandadas al 50% con la actora al atribuirse a ésta una ausencia de la conservación, y fijando como solución constructiva, de acuerdo con el informe pericial de la constructora, la reparación de las fisuras del pavimento mediante inyecciones de resina.

El perito Sr Teodosio , autor del proyecto de edificación y miembro de la Dirección Facultativa, ya aclaró que se había producido un lavado del mortero que no había respondido a las expectativas, lo que no era normal.

El tribunal, en su función revisora, no encuentra justificado el defecto de mantenimiento o consecución que se imputa a la Comunidad de Propietarios, y que ni siquiera se explicita, por lo que este defecto constructivo debe ser atribuido en su totalidad a los demandados.

Por otra parte, valorados los dictámenes periciales, estimamos más prudente y segura la solución ofrecida en el informe pericial de la parte actora y consistente en la ejecución de la nueva solera en forma adecuada.

SEPTIMO.-Otro de los defectos constructivos alegados era la existencia de humedades en la escalera del portal de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 .

La sentencia apelada señala al respecto que el informe pericial de la parte actora indica que se producen por fuga en los sumideros de acceso a los portales; que el perito de la constructora aprecia humedades puntuales en dos localizaciones en la proximidad a la situación de dos sumideros existentes en la entrada a zonas comunes desde una zona de esparcimiento, pero que se deben a falta de mantenimiento de los Sumideros exteriores; estimando la sentencia que no se ha acreditado que existan fugas o defectos de impermeabilización ni tampoco una sección de tubería en disminución, respecto de la que no se dio ningún dato técnico.

La decisión de la sentencia resulta correcta, pues no se ha acreditado adecuadamente el defecto de impermeabilización de los sumideros, y en cuanto al cambio de sección de la tubería, en primer lugar, y como bien indica la sentencia recurrida, no se ha aportado ningún estudio técnico que contribuya a considerar que la ejecución es incorrecta, sin que ni siquiera el perito de la demandante afirme que la diferencia de sección de los tubos provoque las humedades, aludiendo únicamente a que pudiera favorecer una mayor facilidad de atasco.

OCTAVO.-También se alegaba en la demanda como defecto constructivo unas filtraciones de agua a través de las juntas de dilatación que existen entre el edificio de viviendas y la estructura del suelo del jardín.

La sentencia indica que conformes los peritos en que la filtración procede de defecto en la junta de dilatación, su aparición puede atribuirse tanto a defectos de conservación como a defectos de ejecución, por lo que solo puede imputarse a las demandadas en un 50%.

Alega la Comunidad de Propietarios apelante, con una cierta inconsistencia, que como parte del recorrido de las juntas de dilatación se encuentran debajo de la tierra que constituye la zona ajardinada, ello excluye su responsabilidad por el mantenimiento, como si la dificultad en realizar las labores de mantenimiento tuviera como consecuencia la obligación de que las ejecutara un tercero, en este caso la constructora.

Las reparaciones a realizar para subsanar este defecto constructivo son, según el fundamento jurídico cuarto, la limpieza de las juntas y reposición de sellado y la impermeabilización de las juntas de dilatación; descripción conveniente de los trabajos de reparación, de modo que si para efectuar los mismos se precisa, como parece, el levantamiento de tierras o jardineras, son labores accesorias de la reparación a ejecutar.

Así que respecto a este defecto los pronunciamientos de la sentencia impugnada se estiman totalmente acertados.

NOVENO.-En cuanto a los demás defectos constructivos cuestionados en el recurso de apelación basta remitirse a los atinados fundamentos de la sentencia recurrida.

Estos son los de grietas bajo las losas de la escalera del portal de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 , manchas de humedad en techo de garaje, sumideros atascados y zanquines de escalera exterior sueltos y desprendidos, grietas en las jardineras exteriores con desprendimiento de enfoscado, grietas en muro de hormigón que corona la forma de la rampa de acceso al garaje, asentamiento del suelo en zona de recreo, falta de lamas en zona de tendederos, y fugas en las juntas de los canalones de cubierta de la fachada principal de la DIRECCION000 .

Solo cabe añadir que respecto de los defectos de grietas bajo las losas de la escalera del portal de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 y grietas en las jardineras exteriores con desprendimiento de enfoscado, la sentencia atribuye la reparación enteramente a las dos demandas y no por mitad con la parte actora; que en cuanto al defecto de grietas en muro de hormigón que corona la forma de la rampa de acceso al garaje, la sentencia no atribuye la responsabilidad a las demandadas; y que en relación al asentamiento del suelo en zona de recreo, las labores de reparación señaladas en el fundamento jurídico cuarto, de nivelar el suelo y reparar las fisuras del pavimento mediante inyección, parecen las adecuadas.

DÉCIMO.-Procede por cuanto se ha expuesto, estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y revocar, también en parte, la sentencia recurrida, exclusivamente para condenar también solidariamente a las demandadas a reparar el defecto de ejecución y constructivo relativo a las humedades en el portal de la DIRECCION001 número NUM004 en el tramo de bajada al sótano en la forma señalada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, y subsidiariamente a satisfacer su coste, a fijar en ejecución de sentencia, y establecer que el defecto de ejecución y constructivo relativo al solado de los paseos es de la total responsabilidad de los demandados, debiéndose realizar la reparación indicada en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, con la integra confirmación de los demás extremos de la sentencia apelada.

UNDÉCIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la ley de enjuiciamiento Civil , no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION003 , DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , DIRECCION001 número NUM004 , y DIRECCION002 número NUM005 de Madrid, contra la sentencia que con fecha siete de diciembre de dos mil diez pronunció su Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primer Instancia número dos de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, exclusivamente para condenar también solidariamente a las demandadas Acciona Infraestructuras S.A. y Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. a reparar el defecto de ejecución y constructivo relativo a las humedades en el portal de la DIRECCION001 número NUM004 en el tramo de bajada al sótano en la forma señalada en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, y subsidiariamente a satisfacer su coste, a fijar en ejecución de sentencia, y establecer que el defecto de ejecución y constructivo relativo al solado de los paseos es de la total responsabilidad de las demandadas, debiéndose realizar la reparación indicada en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, con la íntegra confirmación de los demás extremos de la sentencia recurrida; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.