Sentencia Civil Nº 83/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 717/2012 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA.
JUICIO DE MENORES Nº 881/10.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 717/12.
SENTENCIA Nº 83/14
Ilmas. Sras.
Presidente
Antonio Alcalá Navarro.
Magistradas
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Dª Soledad Jurado Rodríguez.
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de enero de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
menores nº 881/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancias
de Doña Tamara representada en el recurso por el Procurador D/Dª Juan Manuel Medina Godino y defendido
por el Letrado Don Ramón Varea Casares, contra Don Juan representado en el recurso por la Procuradora
Doña Mª José Rios Padrón y defendido por el Letrado Don Javier Villalta Gutiérrez pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 3/2/2012 en el juicio de Menores nº 881/2010 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda presentada por Dña. Tamara representado por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, frente a D. Juan , representado por la Procuradora Dña. Mª José Ríos Padrón, y estimando, parcialmente, la reconvención por esta última parte instada, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de las hijas comunes: 1) La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad a D. Juan , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquéllas.

2) Como régimen de visitas para Dña. Tamara éste podrá estar en compañía de las hijas sujetas a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia del padre en la forma que concierte con éste y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa, y un mes en verano: julio o agosto; eligiendo estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo en años impares la madre y en los pares el padre. Con entregas y recogidas en Punto de Encuentro Familiar de Málaga, servicio al que se oficiará en dicho sentido, debiendo remitir a este juzgado informes trimestrales de seguimiento.

3) Por el capitulo de alimentos a las hijas menores Dña. Tamara abonará a D. Juan , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 300 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe D. Juan . Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen las menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4) Se otorga el uso de la que fuera vivienda familiar a D. Juan , quien residirá en la misma en compañía de las menores. Abonándose por el mismo el 100% de los gastos de uso de dicha vivienda, y al 50% por ambas partes la hipoteca que la grava. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de Dª Tamara , del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 12 de Diciembre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en 300 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo de la madre como progenitora no custodia y a favor de las dos hijas de los litigantes (de tres años y ocho meses respectivamente en el momento de iniciarse el procedimiento), siendo este pronunciamiento objeto de impugnación por la recurrente a fin de que se cuantifique dicha obligación en 200 # mensuales alegando que la cantidad fijada en la sentencia no es proporcional a los ingresos de la obligada al pago y a los gastos que tiene que hacer frente. Este motivo recurrente procede ser rechazado porque la Sala Primera del Tribunal Supremo señala en la sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales - artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil -, y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes - artículos 142 y siguientes del Código Civil -, que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil . El caso de litis se encuentra en el primero de estos supuestos legales, siendo de aplicación el citado artículo 110: 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio - T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 -. Aplicando esta doctrina al presente caso, dados los escasos ingresos del padre (progenitor custodio) y el impedimento de alcanzar mejor situación económica al tener a su cargo exclusivo a las dos menores hijas de corta edad, el recurso procede ser rechazado al considerarse la cantidad fijada de mera subsistencia y, en consecuencia, la reducción que pretende la apelante implicaría poder dejar al descubierto las necesidades mas vitales de las menores.



SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino en nombre y representación de Dª Tamara contra la sentencia dictada el tres de Febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga en los autos de Menores nº 881/10, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-