Sentencia Civil Nº 83/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 314/2013 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA83/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. LUIS DURBÁN SICILIA

DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ

======================================

En la Ciudad de Almería a 8 de mayo de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 314/13, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Almería seguidos con el número 1991/10, entre partes, de una como demandante apelada Schindler S.A, representada por la Procuradora Dña. Mª Dolores Ortiz Grau y dirigida por el Letrado D. Juan José Gómez Martínez, y de otra como demandada -apelante, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 representada por la Procuradora Dña. Mª del Mar Gimeno Liñan y dirigida por el Letrado D. José Manuel Cruz García Valdecasas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento, en lo que no resulten contradichos y sustituidos con la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 11 de marzo de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

,Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Schindler Sociedad Anónima representada por la Procuradora Sra. Ortiz Grau, contra Comunidad de propietarios EDIFICIO000 , representada por la Procuradora Sr. Gimeno Liñan, en consecuencia la demandada habrá de abonar a la actora la cantidad de 13.634 euros (Trece mil seiscientos treinta y cuatro euros), más los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda

Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada'.

TERCERO.- Notificada la referida Sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación admitido en ambos efectos, respecto a la Sentencia dictada, al que se opuso en tiempo y forma la parte demandante, elevándose los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes en plazo legal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 7 de mayo de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la parte demandada recurso de apelación, interesando se tuviera el mismo por interpuesto, se acordara la revocación de la Sentencia apelada, desestimándose íntegramente la demanda y con expresa condena en costas a la parte actora.

Fundamentaba la recurrente su escrito de recurso, en los motivos que estimó pertinentes, y que en síntesis se concretan en que, el juzgador , a quo', incurre en primer lugar en infracción el art. 217 de la LEC al omitir toda diligencia probatoria para acreditar el importe de los daños reclamados, así como que yerra en la jurisprudencia que cita. Alega que la Sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto, argumenta que ,si bien tal indemnización no aparece reflejada en el contrato aportado a los autos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección tercera de 14 de febrero de 2.012 , ha dado carta de naturaleza a una indemnización de tal entidad, al argumentar que tiene su razón de ser en la propia naturaleza del servicio que se contrata, que necesita de una compleja tecnología y prestación por personal especializado, con la consiguiente programación de un presupuesto para costes materiales y humanos', cuando la Sentencia a la que se refiere el juzgador parte de una cláusula previamente establecida, siendo erróneo que jurisprudencialmente se hubiere determinado el pago del cincuenta por cien de la facturación pendiente como la cantidad equivalente a la indemnización. Añade que, en el presente supuesto, el contrato no viene a establecer cláusula semejante a la enjuiciada en la Sentencia que cita , por lo que considera que parte de una premisa errónea al establecer que la misma ha dado carta de naturaleza a una indemnización de tal entidad. En el mismo fundamento alega que el juzgador a quo, parte para la determinación de la cantidad de trece mil seiscientos treinta y cuatro euros a que condena a la parte recurrente de unas alegaciones y documentos confeccionados por la parte actora carentes de cualquier diligencia probatoria durante el procedimiento, habiendo sido impugnado además dicho documento, en concreto el nº 5 de los aportados con la demanda por la demandada apelante tanto en la contestación a la demanda, como en la audiencia previa, consistiendo el mismo en unas meras alegaciones de la actora, vertidas a modo de documento, al tratarse de cálculos y cómputos realizados ex profeso para el procedimiento, sin sustento en base cierta, admitida o justificada que ampare el resultado correspondiente a la indemnización. Alega que la parte actora- apelada, ha omitido toda actuación conducente a determinar, con un mínimo rigor esos daños y perjuicios, no existiendo la más mínima diligencia probatoria que conduzca a la conclusión de que el daño causado ascienda a la cuantía reconocida en Sentencia, lo que entiende conlleva una clara infracción del art. 217 de la LEC , y siendo la parte actora la que debía por estar a su alcance haber justificado aún de forma indiciaria tal importe.

En segundo lugar alega igualmente como motivo de recurso, la infracción de la normativa sobre consumidores y usuarios, siendo de aplicación supletoria el Código Civil por mor de lo dispuesto en el art. 4 de dicho texto, considera que es de aplicación al supuesto la ley 44/2006 de 29 de diciembre, en su art. 6.3 que modifica el art. 12 de la ley 26/1984 y que en síntesis establece que ,se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

El consumidor podrá ejercer sus derechos a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de cargas onerosas o deproporcionadas'.

Añade que la Disposición Transitoria 1ª de dicha ley 44/2006 , establece que los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor, transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán por tanto, nulas de pleno derecho. Considera que al no haber procedido la apelada a notificar la forma de cómo se podría dar por finalizado el contrato de mantenimiento de ascensores, éste, por dicción legal, podrá 'ejercer su derecho a ponerle fin de la misma forma que lo celebró, sin ningún tipo de carga onerosa.

Asismimo, a partir de la entrada en vigor del RD Legislativo 1/2007, por aplicación de los art. 2 y 59 de dicho texto, es directamente aplicable esta normativa con exclusión del derecho común, que será supletorio y a los efectos de la posible indemnización por una Resolución unilateral entiende de aplicación el art. 62 de dicho texto considerando que dicho precepto, únicamente habilita al empresario para que pueda reclamar los daños efectivamente causados, que previamente deben ser expuestos y cuantificados por la actora en su escrito inicial de reclamación, dando traslado a la parte recurrente para que pueda pronunciarse sobre la misma y sentar, en base a ella el objeto del procedimiento, quedando vetada, por dicción legal la reclamación de cualquier otra cantidad que no se corresponda con esos daños efectivamente causados, y que el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, habilitando esta norma al consumidor, sin que la finalización del contrato pueda ser onerosa al consumidor.

En último término como motivo de recurso, la parte recurrente alega que se ha acreditado en las actuaciones un defectuoso mantenimiento por parte de la actora, y la Sentencia que se recurre, en su fundamento de derecho tercero parte de una interpretación generalizada del art. 1.124 del CC , obviando que se está ante una contratación al que se ve obligado el recurrente por dicción legal y, que dicha contratación ha de realizarla entre una minoría de empresas legalmente reconocidas, que el objeto del contrato lo constituye una materia regulada legalmente, sobre cuyo particular el recurrente es profano, por lo que partiendo de dichas premisas que son las que llevan a contratar, cuando el recurrente, tras más de veinte años depositando la confianza en Schinder, puede comprobar que esta ha venido siendo defraudada, es evidente que se manifieste por el Presidente que, no se está contento con Schindler. Schindler fustró esa confianza, debería haber llevado a cabo en las inspecciones mensuales, un seguimiento de las normas técnicas, y en caso que no se cumpliera alguna de ellas, proceder a su reparación, o en su defecto , comunicar al hoy recurrente la necesidad de su reparación. Nada de ello ha realizado, y ha sido tras la inspección llevada a cabo por terceros cuando se ha podido comprobar que el mantenimiento, es totalmente defectuoso. Así consta en la visita realizada por el perito industrial Sr. Cirilo que apreció una serie de defectos, como falta de mantenimiento e incumplimiento en las obligaciones de Schindler, que se han adverado en las actuaciones por las diligencias de probanza, y la recurrente no solo puso de manifiesto los defectos mediante carga remitida en Diciembre de 2009, sino que ha desarrollado toda la actividad probatoria a su alcance consistente en documental y testifical pericial, mientras que la apelada para negar el incumplimiento contractual y la dejadez en el desempeño de sus funciones, ninguna diligencia probatoria ha llevado a cabo. Por dichas razones alega, que no puede compartir el pronunciamienteo del juzgador a quo, puesto que es la actora- apelada, quien posee los conocimientos técnicos en la materia, es con quien legalmente le viene impuesto que se ha de contratar, y sobre la que la demandada ha de tener una confianza y fidelidad ciega por tratarse de aspectos afectantes a la seguridad de las personas y de las cosas, de los que es perfecto desconocedor. Si tal fidelidad se ve truncada por una negligente actuación de la actora, que está acreditada en autos, esto supone una falta de confianza en un contrato de tracto sucesivo, que haría imposible su continuidad, pues en base a la misma, la demandada debería estar fiscalizando continuamente la labor de la actora.

SEGUNDO.-Por la parte actora Schindler S.A, en trámite de oposición al recurso, interesó se tuviera por formulada la misma en relación con el recurso deducido por la actora, en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, solicitando la desestimación del mismo y la consiguiente confirmación de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº tres de los de Almería, con expresa imposición de costas a la parte recurrente demandada, sobre la base de que la demandada pretende anteponer su particular valoración de las pruebas frente a la valoración efectuada por los tribunales lo que está vedado a las partes, siendo a aquellos a los únicos a quienes incumbe el proceso valorativo de las pruebas, y de hecho todad la apelación se limita a plantar los mismos hechos que planteaba en la demanda, sin mencionar en ningún momento error alguno en la valoración de la prueba practicada en la instancia , o cualquier infracción del ordenamiento jurídico, por lo que entiende que en aplicación de dicha doctrina la apelación debe ser desestimada.

TERCERO.- Entrando a conocer de los motivos planteados en el recurso, se ha de comenzar por el examen del último motivo deducido, esto es que se ha acreditado en las actuaciones un defectuoso mantenimiento por parte de la actora, cuando en la Sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero se parte de una interpretación generalizada del art. 1.124 del Cc , obviando que se trata de una contratación a la que se ve obligado el recurrente por dicción legal, que dicha contratación la ha de realizar con una minoría de empresas legalmente reconocidas, que el objeto del contrato lo constituye una materia regulada legalmente, sobre la que el recurrente es profano debiendo depositar toda la confianza en la actora a quien se le presupone una especialidad y conocimientos de los que el recurrente carece y partiendo de dichas premisas, alega el apelante que cuando tras más de veinte años depositando la confianza en la actora constata que ha venido siendo defraudado, es evidente que se manifieste por el Presidente que no se está contento con Schindler, se han adverado en las actuaciones los defectos de falta de mantenimiento e incumplimiento en las obligaciones de Schindler por diligencias probatorias de la propia recurrente y entiende que por el contrario, la apelada ninguna diligencia probatoria ha llevado a cabo, por lo que no se comparte el pronunciamiento del juzgador a quo, toda vez que la fidelidad y confianza de la apelante se ha visto truncada situándola en una negligente actuación de la actora perfectamente acreditada en autos.

Al respecto de este motivo que en realidad lo que está poniendo de manifiesto, es una errónea valoración de la prueba por parte del juzgador a quo, ha de ponerse de manifiesto que a pesar de que la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal ad quem, las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación. En materia de valoración de prueba es jurisprudencia pacífica ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio ) la que viene declarando que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador a quo y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. No obstante, no cabe obviar que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece tanto en la anterior Ley de Enjuiciamiento civil y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Desde los anteriores puntos de partida y una vez revisado del material probatorio aportado a las actuaciones consta acreditado al documento nº 2 de los aportados con la contestación a la demanda y que aquí tenemos por reproducido, el Acta de Inspección periódica de ascensores efectuado por la empresa Eurocontrol el 17 de octubre de 2008, donde expresamente constan defectos graves, en particular en el informe relativo a los puntos no satisfactorios que se fija como tiempo máximo de corrección 'inmediato', el relativo a Interruptor de parada en foso ubicado en zona no accesible. A ello se ha de añadir que en la carta remitida en 2009, con efectos de resolución a partir de 31 de diciembre de la misma anualidad, obrante al documento nº 3 de los aportados con la demanda y que aquí tenemos por reproducido, en el punto noveno contenía literalmente ,Con fecha 17- 10-2008 se realizó una inspección reglamentaria a los dos ascensores con la empresa Eurocontrol, detectando unos defectos con unos plazos de corrección de: 180 días, 365 días y de inmediato. A fecha de hoy no hemos obtenido por parte de su empresa ningún presupuesto de subsanación, ni tampoco se ha realizado ninguna subsanación de dichos informes, encontrándose estos ascensores en funcionamiento sin cumplir con las normativas vigentes (incumpliendo por parte de ustedes la cláusula 1.5 del contrato de mantenimiento....) En el resto de los puntos de la carta se relacionan otra serie de defectos. El Presidente de la Comunidad declara en interrogatorio practicado (una vez visionado el soporte audiovisual de las actuaciones), que como no estaban contentos con el funcionamiento de la empresa pidieron presupuesto a otras, que todas detectaron defectos, que no había visto las actas de Eurocontrol, que no se recibió ningún acta, solo que los ascensores no iban bien, que imagina que esas actas se solicitarían después, que reclamaron oralmente (a la actora) y la nueva empresa es Ascensores Multimarca. Por su parte el testigo (Sr. Cirilo ), que ha declarado bajo juramento y ha respondido oportunamente a las generales de la ley, que trabaja para la empresa Ascensores Multimarca, afirma que las actas de control de 2008, la empresa de control se los dice al técnico de la empresa de mantenimiento, y esos defectos (que constan en el acta) coinciden con los defectos que se han podido observar y se han obtenido fotografías, los defectos que constan en la carta son los que él le puso de manifiesto a la comunidad y afectan a la seguridad de las personas, reparándolos Multimarca.

En consecuencia, sí que se acredita la existencia de incumplimiento contractual por parte de la actora, puesto que se ponen de manifiesto la existencia de defectos en los ascensores, algunos de ellos leves y otro grave que debió de haber sido reparado de inmediato según el Acta de inspección, y que la actora no acredita en momento alguno haber subsanado, tampoco los otros calificados como leves que tenían señalado en el acta un plazo para ello, fueron reparados por la nueva empresa, y el Acta de inspección donde constaban dichos defectos, el proceso habitual es que la empresa de control se lo dice al técnico de la empresa de mantenimiento, no al Presidente de la Comunidad, que lo único que podía constatar era que los ascensores no funcionaban bien, y no es hasta que se pone en contacto con otras empresas del sector, como tiene conocimiento de los defectos, que además no fueron subsanados por la actora, sin que en ninguno de los partes de trabajo aportados por la misma conste que se realizara alguna actividad siquiera en relación con dichos defectos, por lo que no puede compartirse el razonamiento del juzgador a quo, debiendo llegar a la conclusión reconociendo la razón al recurrente, de que fue la actora la que no cumplió con la carga de la prueba que el incumbía y si que lo hizo la demandada tal y como dispone el art. 217 de la LEC , constatándose el incumplimiento contractual por parte de la actora de las cláusulas 1.1 y 1.5 de las contenidas en el contrato obrante en las actuaciones al documento nº 2 de los aportados con la demanda, lo que lleva a calificar de adecuada la conducta de la demandada para hacer uso de la resolución o desistimiento unilateral del contrato, lo que conlleva la estimación del motivo deducido.

CUARTO.-En relación con el segundo motivo deducido de infracción de la normativa sobre consumidores y usuarios, en concreto se refiere la recurrente a la cláusula de duración del contrato, al derecho a poner fin al contrato de la misma forma en que lo celebró y que a efectos de indemnización por resolución unilateral solo se puedan reclamar los daños efectivamente causados. Al respecto, ha de destacarse que no se observa en la Sentencia hoy recurrida infracción alguna en relación con la normativa sobre consumidores relativa a la cláusula de duración de diez años prorrogables por periodos iguales, en cuanto que, como con carácter reiterado ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial, y en concreto esta Sección, más recientemente en Sentencia de 16 de septiembre de 2014 'El asunto planteado ha sido objeto de examen en esta Audiencia, que se ha pronunciado con reiteración sobre la validez de la cláusula cuestionada. Entre otras, cabe citar las siguientes sentencias: Sección 1ª, sentencias de 11-7-2001 , 14-7 . 2001, 8- 6-2012, 27-7-2012 , 7-5-2013 , 20-9-2013 , 25-10-2013 y 29-11- 2013 ; Sección 2ª, sentencias de 8-6-2009 y 17-6-2011 ; y Sección 3ª, sentencias de 7-9-2005 , 26-1-2010 , 22-3-2010 , 14-2-2012 , 7-12-2012 , 2-9-2013 y 14-3-2014 . La postura es clara y rotunda: no se infringe la Ley General para la Defensa de los Consumidores de 1984, derogada actualmente por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ni la Directiva 93/13/CEE que la inspira.

Conforme a la doctrina que se reitera en las mentadas resoluciones, las objetadas cláusulas del contrato están incluidas en un contrato tipo de los ofrecidos por la mercantil demandante a las Comunidades de Propietarios para regular el mantenimiento y conservación de los ascensores, y si bien es cierto que dicho contrato muestra todas las características para ser considerado como de adhesión, de ello, sin más, no puede deducirse la nulidad de las mencionadas cláusulas por ser atentatoria a la libertad de la Comunidad de Propietarios demandada, puesto que liberalizado el servicio prestado, antes de vincularse con la actora, podía haber contratado con otra empresa que le ofreciese mejores condiciones, en precio y duración del servicio. A este respecto, la STS de 31 de enero de 1998 razona que no es suficiente que el consumidor o usuario no haya podido influir sobre el contenido de la cláusula, pues lo que se exige es que no haya podido eludir su aplicación. En definitiva, la cláusula que comentamos, no puede ser declarada abusiva por beneficiar sólo a una de las partes contratantes, como se sostiene por la recurrente, por cuanto la misma, ni es contraria a la Ley, a la moral ni al orden público, teniendo su razón de ser en la propia naturaleza del servicio que se contrata que necesita de la aplicación de una compleja tecnología y personal especializado, lo que lleva consigo que se celebren contratos laborales de larga duración a fin de garantizar la estabilidad de la empresa, pues lo contrario podría ocasionar una deficiente programación de actuación futura con el consiguiente riesgo de tener que reducir costes materiales y humanos en perjuicio de quien contrató el servicio de mantenimiento. No se infringe por tanto el antiguo art. 10 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción original, ni la redacción del art. 12 de la misma ley dada por la Ley 44/2006 , ni por supuesto la nueva Ley 1/2007 que recoge en su articulado, art. 80 y ss , el concepto de cláusula abusiva. Por el contrario, debe entenderse que el cliente, al elegir libremente una empresa de servicios y aceptar de acuerdo con ella el plazo de vigencia del contrato, ha de estar a lo pactado y no puede pretender su extinción anticipada sin causa legal que lo justifique.' Como decíamos al inicio de este fundamento no se aprecia la infracción alegada en el recurso, cosa distinta es la cuestión relativa a los daños causados que en razón de las circunstancias examinadas en el supuesto anterior debían haber sido acreditados por la parte actora de lo que no se encontraba exenta lo que no ha realizado.

QUINTO.-Finalmente en lo que se refiere al primer motivo deducido aún examinado en último lugar, poner de relieve, que se alega infracción del art. 217 de la LEC al omitirse toda diligencia probatoria para acreditar el importe de los daños reclamados. En este motivo de recurso efectivamente ha de reconocerse la razón al recurrente, en cuanto que revisado el material probatorio por esta Sala, se constata que efectivamente la parte actora a efectos de acreditar los perjuicios que la resolución unilateral por parte de la demandada le ocasiona aporta con su demanda el documento nº 5, que consiste en un cálculo efectuado por la propia actora de la indemnización que reclama, y cuyo importe se corresponde con el cincuenta por cien de los servicios dejados de prestar por la actora desde la resolución del contrato, hasta la fecha de finalización del mismo, tomando la cantidad base con el importe de la última factura devengada por la actora. Dicho documento fue impugnado por la parte demandada, tanto en la contestación a la demanda, como en el acto de la Audiencia previa, lo que no impide al juez valorarlo de conformidad con lo dispuesto en el art. 326.2 de la LEC conforme a las reglas de la sana crítica. Sin embargo se ha de tener en cuenta, que la actora hoy apelada establecía una indemnización cifrada en un porcentaje del cincuenta por ciento en relación con los servicios dejados de prestar por la misma, y no consta en el clausulado del contrato aportado a las actuaciones como documento nº dos de la demanda, cláusula penal alguna pactada en caso de resolución unilateral del contrato, ni mucho menos porcentaje o cuantía, el propio juzgador lo pone de manifiesto al fundamento de derecho cuarto de la sentencia. No obstante lo cual, estima la misma sobre la base de considerar que la Sentencia dictada por esta misma Sección con fecha 14 de febrero de 2012 ha dado carta de naturaleza a una indemnización de tal entidad, lo cual no se corresponde con la realidad, en tanto en el supuesto que se contemplaba en aquella sentencia se debatía en concreto una cláusula, en concreto la quinta, que contemplaba expresamente el supuesto de resolución unilateral y la penalidad que llevaría aparejada tal actuación por parte del cliente, analizándose particularmente dicha cláusula, lo que no se corresponde en modo alguno con el supuesto presente. En este orden de cosas, y dado que consta acreditado con el contrato de mantenimiento aportado como documento nº dos que aquí tenemos por reproducido que en el mismo no había cláusula penal establecida para el supuesto de resolución anticipada, la parte actora no se encontraba exenta de acreditar de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC la existencia de perjuicios que afirma sufridos, lo que después del análisis exhaustivo de la prueba practicada en las presentes actuaciones no consta en momento alguno que la actora- apelada haya cumplido, y sin que sea de recibo el genérico alegato de que los perjuicios son los de tener que satisfacer Schindler S.A, los emolumentos a sus empleados productivos, aunque estos no tuvieran trabajos que prestar, las cargas sociales y que la legislación impone a las empresas conservadoras tener en plantilla fija: un ingeniero superior, dos operarios cualificados y un oficial de primera por cada setenta y cinco aparatos que contraten, dado que nos encontramos ante un contrato que fue suscrito en el año 1988, ha tenido veinte años de vigencia y encontrándose en la segunda prórroga de vigencia, es patente el beneficio para la empresa de mantenimiento en la medida que la garantía de permanencia y la continuidad en el contrato con la Comunidad usuaria del servicio, le ha reportado la pertinente ganancia empresarial durante un dilatado período de tiempo, la circunstancia de su situación en el mercado le obliga a contar con personal altamente cualificado que no se hace depender con carácter necesario de la duración de los contratos que concierte con terceros, además de que la legislación laboral vigente le faculta la adecuación de su estructura empresarial a su puntual situación en el mercado. Todo lo cual determina la estimación del motivo de recurso deducido.

SEXTO.-Por los motivos expuestos debe acogerse parcialmente la apelación deducida, desestimando la demanda, y absolviendo a la demandada de los pedimentos en su contra deducidos, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora ex art. 394 de la LEC ; sin que proceda en cambio hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. ( Art. 398.2 de la LEC ).

SEPTIMO.-La estimación en parte del recurso de apelación formulado determina, a la luz de lo prevenido en la DA 15ª de la LOPJ , introducida por LO 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que se haya de restituir a la parte recurrente el depósito constituido.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, este Tribunal con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIEDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Almería en fecha 11 de marzo de 2013, en los autos de juicio ordinario 1991/10 sobre Reclamación de Cantidad de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución y, en su lugar, desestimando la demanda planteada debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos en su contra deducidos, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

,