Sentencia Civil Nº 83/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 83/2015 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00083/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 239/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº83/15, entre partes, como apelante y demandante DON Jesús Manuel , representado por la Procuradora Doña María Teresa Casar González y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Quesada Canga, y como apelada y demandada DOÑA Filomena , representada por la Procuradora Doña María Isabel Fernández Fuentes y bajo la dirección de la Letrado Doña María Elda González García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Casar González, en nombre y representación de Don Jesús Manuel , contra Doña Filomena , y en consecuencia,

DECLARO la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído entre Don Jesús Manuel y Doña Filomena , por concurrir causa legal de divorcio para ellos; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

No ha lugar a modificar el régimen de actualización de la pensión compensatoria establecido en la sentencia de 22 de mayo de 2.000, dictada en el procedimiento de separación matrimonial con número 353/99 de este Juzgado.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jesús Manuel , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Jesús Manuel se promovió demanda de divorcio contencioso y modificación de medidas frente a Doña Filomena , solicitando se dicte sentencia en la que se declare haber lugar al divorcio de los litigantes e igualmente se acuerde haber lugar a la modificación de la actualización de la pensión compensatoria que hasta el presente momento viene percibiendo Doña Filomena , acordándose que la actualización lo sea en la misma proporción en más o en menos que tenga la pensión de jubilación del demandante Sr. Jesús Manuel .

Alega el actor que ambos litigantes se encuentran separados legalmente en virtud de sentencia de fecha 22 de mayo de 2.000 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Langreo . En la citada resolución se estableció en concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Filomena la cantidad de 75.000 pesetas (450,75 €) mensuales actualizables anualmente conforme al índice general de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya o en el porcentaje de variación que experimenten los ingresos del alimentante si el mismo fuera superior al IPC.

Sostiene el actor que deduce la pretensión referida en líneas precedentes toda vez que en la actualidad la pensión compensatoria no se concibe como una renta ilimitada en el tiempo, siendo conceptuada como un derecho relativo, condicional y circunstancial limitado en el tiempo; en el presente caso transcurridos 14 años desde la sentencia de separación no se ha llevado a cabo por parte de la demandada una mínima actividad tendente a la incorporación al mercado laboral, debiendo tener en cuenta que los dos hijos de los litigantes son mayores de edad y viven independientemente desde hace años. Diversamente Don Jesús Manuel desde 2.008 se encuentra incorporado a clases pasivas por jubilación después de haber estado vinculado a la enseñanza secundaria durante 40 años, de forma que desde el momento de la jubilación se ha mermado su capacidad económica por dos hechos sustanciales: primero, por la pérdida del complemento específico y de alta dirección que percibió hasta el momento de su jubilación; y segundo, por la pérdida anual que representa una subida del IPC a favor de la esposa en detrimento de su subida de pensión inferior desde al menos los cuatro últimos años y venideros conforme al acuerdo alcanzado por el Consejo de Ministros de subida en los próximos años un 0,25% de las pensiones, porcentaje muy inferior a la subida del IPC. La esposa durante el año 2.013 ha venido percibiendo una pensión compensatoria de 657,54 €, lo que representa un porcentaje de un 47,61% sobre la pensión que percibe el esposo una vez deducida ésta, que lo es en cuantía de 1.380,96 €. En suma, el actor no quiere suprimir la pensión compensatoria de la demandada pero si quiere dejar clara la situación personal de ambos litigantes y la necesidad de modificar la cláusula estabilizadora de la pensión que produce en la actualidad un resultado desproporcionado.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien niega la actitud de dejadez y pasividad que le atribuye el actor en orden a su incorporación al mercado laboral y sostiene que como ya consta en el proceso de separación ella se encuentra con dificultades para acceder al mercado laboral no sólo por su falta de preparación y el largo tiempo que estuvo dedicada la familia, sino por su precario estado de salud; y así, con anterioridad a la separación conyugal tenía padecimientos tanto físicos como psíquicos que posteriormente fueron agravándose, hasta el extremo de que se le ha reconocido una minusvalía del 48% mediante resolución de la Consejería de Bienestar Social y de Vivienda de fecha 2 de julio de 2.010. No obstante esto, la actora está dada de alta como demandante de empleo, aunque su precaria situación de salud y el hecho de tener 61 años merman la posibilidad de acceder al mercado laboral. Asimismo señala que el actor se jubiló voluntariamente en el año 2.008 con 63 años cuando la jubilación ordinaria en la enseñanza secundaria se produce a lo 65, de modo que la pérdida de complementos hasta que llegó a los 65 años se produjo exclusivamente por la voluntad del demandante. Finalmente, en cuanto a los hechos alega la demandada que el actor en el año 2.000 ganaba unas retribuciones mensuales brutas de 422.203 pts. (2.537,49 €), a las que habría de añadirse la parte proporcional de las pagas extraordinarias (dos al año por importe de una mensualidad de salario más antigüedad cada una), que supondrían 211,06 € mensuales, lo que arrojaría un total de 2.748,55 € brutos con las preceptivas deducciones (585,82 € daría una media de 2.162,73 € mensuales), y la pensión compensatoria de la demandada ese año se cifraba en 125.000 pts., lo que representaría un 34,75% de los ingresos del actor. Diversamente, en el año 2.013 el actor, prorrateando las pagas extraordinarias que supondrían 424,69 € mensuales y siendo las retribuciones de las mensualidades de 2.548,12 €, la suma total nos daría 2.972,81 € y deduciendo el IRPF arroja unos ingresos netos medios mensuales en la actualidad de 2.378,25 €, de los cuales la pensión compensatoria son 657,54 €, lo que supone 27,66%. De modo que a su juicio no sólo no existe una merma en las retribuciones del actor, sino que por el contrario es la demandada la que percibe una proporción menor respecto de sus ingresos de lo que suponían en el momento de la separación, concretamente señala que suponen un 27,66%.

El juzgador 'a quo' dictó sentencia el 22 de diciembre de 2.014 declarando haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, no habiendo lugar a modificar el régimen de actualización de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de 22 de mayo de 2.000 . Contra esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El juzgador 'a quo' en su resolución, a la vista de la documental aportada, señaló que los ingresos netos del demandante después de deducir la pensión de la demandada se cifran en 1.380 € y la pensión compensatoria de Doña Filomena con las actualizaciones en 657 € mensuales. Diversamente en el año 2.000, contrariamente a lo que manifiesta la demandada, en la sentencia se cifraban los ingresos de Don Jesús Manuel en 300.000 pts. mensuales, sin que en la sentencia de separación se determine si esos ingresos son brutos o netos, fijándose la pensión en 75.000 pts. mensuales, y no en las 125.000 pts. mensuales que decía la demandada, quien en realidad añadía a su pensión compensatoria las 50.000 pts. mensuales que abonaba el actor a sus dos hijos a razón de 25.000 pts. mensuales para cada hijo. Pues bien, señala el juzgador que la situación en el año 2.013, teniendo en cuenta que los ingresos brutos del demandante en ese año eran de 2.548 € mensuales, siendo la pensión compensatoria de 657 €, ésta suponía un 25% de los ingresos brutos del demandante. En cuanto al año 2.000, que es el momento en que se fijó la pensión compensatoria, partiendo de que las 300.000 pts. a que se refiere la sentencia eran ingresos brutos, la fijación de la pensión en 75.000 pts. suponía un 25% de los ingresos brutos del demandante, con lo que se concluye que no ha habido variación sustancial en las circunstancias.

Alega el recurrente, como primer motivo del recurso, error en la apreciación de los medios de prueba, así como error en las conclusiones a las que llega el juzgador 'a quo'. Reitera el recurrente que en el momento de dictarse la sentencia de separación, de 22 de mayo de 2.000 , a la actora le fue concedida una pensión compensatoria en cuantía de 75.000 pts. al mes o lo que es lo mismo 450 €, mientras que en la actualidad percibe una pensión compensatoria por importe de 657 € mensuales, lo que supone que en 14 años su pensión se ha incrementado un 25%, mientras que el obligado al pago en sus percepciones, especialmente en los últimos cuatro años a raíz de su jubilación, ha visto disminuir sus ingresos y señala que en la sentencia, de separación se establecía la revisión de la pensión compensatoria, bien conforme al IPC, bien por el porcentaje que experimenten los ingresos del alimentante si el mismo fuera superior al IPC. Manifiesta el apelante que a la vista de lo expuesto se ha producido una variación en las circunstancias de entidad suficiente para que se acoja su pretensión de actualizar la pensión compensatoria de conformidad con el suplico de la demanda al que hacíamos referencia en líneas precedentes, pues no se puede soslayar que el recurrente se encuentra en la actualidad jubilado, lo que es un dato suficiente y trascendente al objeto de valorar la variación de las circunstancias, debiendo asimismo tener en cuenta que de la nómina aportada por el recurrente en el mes de julio del año 2.000, es decir el primer mes en el que se le efectúan la retenciones judiciales para alimentos y pensión compensatoria en su nómina, sus ingresos mensuales brutos son de 422.203 pts., por lo que la pensión compensatoria fijada de 75.000 pts. suponía un 17,76% de aquellos ingresos, mientras que en el momento actual la pensión compensatoria supone respecto a sus ingresos brutos un 25%, es decir hay un aumento del 8%, cuyo desvío favorable para el beneficiario es inversamente perjudicial para el obligado al pago. Por todo ello solicita la revocación en ese extremo de la resolución recurrida. A dicha pretensión se opone Doña Filomena , quien considera correcta la resolución recurrida y alega que la nómina aportada junto con la demanda es de fecha posterior a la sentencia de separación.

La Sala, a la vista de la prueba practicada, estima que no es obstáculo el que se haya aportado una nómina, toda vez que no se ha acreditado que hubiera una variación de los ingresos del actor desde el momento de dictar sentencia en mayo del año 2.000, concretamente el 22 de mayo, al momento de expedirse la nómina del mes de julio del año 2.000 y que eso es así vendría ratificado por el hecho de que las actualizaciones de la pensión de la apelada se hicieron conforme al IPC, cuando de ser los ingresos superiores se haría, de conformidad con el fallo de la sentencia, conforme a las variaciones que experimentaran los ingresos del obligado si éstos eran superiores al IPC. Así las cosas se estima que, contrariamente a lo sostenido por la parte apelada, nada impide la aportación de la nómina del mes de julio del año 2.000, en la que se observa que los ingresos brutos del actor fueron de 422.298 pts., y en la nómina del año 2.013, concretamente del mes de marzo, los ingresos brutos son 2.548,12 €, por lo que en el primer caso la pensión compensatoria, fijada en 75.000 pts. mensuales, supone un 17,7%, mientras que en el segundo caso, dado que la pensión que se percibe se eleva a 657,64 €, el porcentaje de la pensión compensatoria respecto a los ingresos del obligado supone un 25%. Atendiendo a las circunstancias precedentes, así como al hecho de la reducción de ingresos del actor como consecuencia de la pensión de jubilación, se estima procedente acceder a su petición y acordar que la pensión compensatoria de la demandada se revisará anualmente conforme a las variaciones que experimenten los ingresos del obligado.

TERCERO.-Dado el acogimiento del recurso no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús Manuel contra la sentencia dictada en fecha veintidós de diciembre de dos mil catorce por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el solo sentido de acordar que a partir de la fecha de esta resolución la pensión compensatoria de Doña Filomena se revisará anualmente conforme a las variaciones que experimenten los ingresos del obligado.

Se confirma el resto de los pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.