Sentencia Civil Nº 83/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1319/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0161681

Recurso de Apelación 1319/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 278/2013

APELANTES: Dña. Lorena

D. Florentino

PROCURADOR: D. JORGE LAGUNA ALONSO

APELADA: Dña. Rosario

PROCURADOR: D. JOSÉ CARLOS GARCÍA RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 27 de enero de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal sobre Visitas Abuelos seguidos bajo el nº 278/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:

De una como apelantes, don Florentino y doña Lorena , representados por el Procurador don Jorge Laguna Alonso.

De otra como apelada, doña Rosario , representada por el Procurador don José Carlos García Rodríguez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de D. Lorena y D. Florentino , contra Da. Rosario , debo declarar y declaro no haber lugar a establecer el régimen de visitas solicitado por los demandantes respecto a los hijos menores de edad de la demanda y el hijo de los demandantes, Elisabeth y Santos .

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia, cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días con acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Florentino y doña Lorena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Rosario , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de enero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de don Florentino y doña Lorena , demandantes-apelantes, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de marzo de 2014, que desestimando la demanda declara no haber lugar a establecer el régimen de visitas solicitado por los demandantes respecto de los hijos menores de edad de la demandada y el hijo de los demandantes Elisabeth y Santos .

En el recurso presentado en nombre de los abuelos, se oponen principalmente a que no se haya fijado un régimen de visitas con los menores, solicitando que se dicte nueva sentencia acordando el régimen de visitas de los menores con sus abuelos, de una tarde a la semana desde la salida del colegio a las 20,30 h; la semana al año la ultima del mes de junio en los años impares y la primera de septiembre de los años pares, ocupándose los abuelos de la recogida y entrega de los menores en el domicilio de la madre; un puente escolar al año, el del 6 de diciembre recogiendo a los menores a la salida del colegio del ultimo dia lectivo y entregándolo en el domicilio materno a las 20,30 h,

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- El interés del menor.

El principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada supuesto familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto de visitas y estancias con los abuelos maternos. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, el artículo 160 del CC .

En materia de las relaciones abuelos nietos, se habrá de tener en cuenta el interés del menor y la potenciación de las relaciones familiares (art. 8.1 Convención de Derechos del Niño) ( STS 24-5-2013, rec. 732 de 2012 ).

TERCERO.- Visitas con los abuelos.

La Exposición de Motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre mediante la que se modifica el art. 160 del C. Civil , entre otros, establece:

'Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución , que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

En este sentido, las normas vigentes del Código Civil dispensan un tratamiento exiguo a un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos. En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin. De acuerdo con todo lo anterior, la modificación legislativa que se aborda en esta ley persigue un doble objetivo. En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos...

Igualmente es objeto de atención el artículo 160 del Código Civil , cuya aplicación no sólo se circunscribe al caso de las rupturas matrimoniales, y pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos.

Valorando los propios antecedentes de la norma, del art. 160 del CC se establece que aún cuando la relación prioritaria sea la paterno-filial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés de los propios menores.

Como pone de manifiesto la STS de 14 de noviembre de 2013 ,"'La pernocta no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse indiscriminadamente'".

Concreta la misma STS en las relaciones de abuelos y nietos que nada obsta a la pernocta de un menor de siete años, e impidiendo al mismo tiempo la de un menor de 14 meses ( STS 28-6-2004, rec. 889/1999 ). Igualmente Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular, sin que nada obste a la pernocta una vez atendidas las circunstancias de cada caso ( STS 27-7-2009, rec. 543 de 2005 ). Sobre la relación con los abuelos también cabe citar la STS 20-10-2011, rec. 825 de 2009 .

CUARTO.- Supuesto concreto.

De la prueba practicada, en el presente supuesto sometido a nuestra consideración, queda acreditado los siguientes hechos que se deben de valorar para dar respuesta a los motivos del recurso:

1º Los menores Elisabeth y Santos , nacidos el NUM000 -2006 y NUM001 -2007, de 8 y 7 años en la actualidad, son nietos de los demandantes, y con anterioridad al mes de agosto de 2011, tuvieron una relación afectiva y regular con sus nietos.

2º Los padres de los menores fueron pareja hasta el mes de diciembre de 2008, teniendo acordadas las medidas en relación con los menores por Auto de 6 de noviembre de 2009, del Juzgado de Violencia de Género nº 1 de Móstoles, que atribuía la custodia a la madre, fijaba un régimen de estancias y visitas con la madre, y una pensión alimenticia de 500 € para los dos menores.

3º Con fecha 1 de junio de 2010 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral nº 399/09 , procedente de las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 17/09, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Móstoles por delito de malos tratos, condenando al padre a nueve meses de prisión, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de cualquier lugar donde se encuentre (ya sea su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que sea frecuentado por ella),

4º Con fecha de 5 de abril de 2011 la Sra. Rosario interpone querella por abandono de familia por el impago de las pensiones de alimentos, habiéndose acordado la apertura de juicio oral, celebrándose el juicio oral el 3 de marzo de 2014.

5º Desde el mes de agosto de 2011 las relaciones entre los progenitores son nulas y el padre no ejerce el régimen de visitas y estancias con los menores, dando versiones contradictorias de porque no se ha reiniciado las visitas.

6º La abuela paterna fue la persona mediadora para poder realizar las visitas del padre con los menores, mientras se realizaron con la Orden de Protección.

7º Desde que el padre interrumpe las visitas con sus hijos consta fehacientemente o por el reconocimiento de la madre, que los abuelos paternos han visitado a los menores en las Navidades de 2011, en los meses de abril y mayo de 2012 coincidiendo con los cumpleaños de sus nietos, junio de 2012, y marzo de 2013.

8º En el mes de marzo se presenta la demanda para poder relacionarse los abuelos con los nietos.

9º Se realiza prueba pericial social, obrante a los folios 171-172,

En las conclusiones el Informe obrante en autos de fecha 31-1-2014, se pone de manifiesto que no parecen existir motivos que les incapacite a los abuelos para relacionarse con los nietos; que la abuela paterna ha sido quien facilitó las visitas por estar en vigor la Orden de Alejamiento; que la negativa de la madre se debe al temor a que faciliten la relación de los menores con el padre, y a que no recibió ayuda de los abuelos; proponiendo que se inicien a través de un PEF, con estancias de corta duración y que, conforme a la evolución de los mismos, en el plazo de seis meses se valoren de nuevo las circunstancias para establecer un marco de relaciones

Valorada toda la prueba obrante por esta Sala, no se aprecia que los menores no se acuerden de sus abuelos, ni que no exista un vinculo afectivo entre los abuelos y sus nietos con quien se relacionaron hasta el mes de agosto de 2011, teniendo los menores 5 y 4 años, ni tampoco, tenemos datos para afirmar que no existan recuerdos de las estancias y visitas anteriores, por todo ello sin perjuicio de respetar el temor de la madre de los menores, y buscando el mayor beneficio de los menores, que es proporcionarles una buena relación afectiva con toda la familia paterna, distinguiendo los problemas entre los progenitores y los de los abuelos con los menores, se considera conveniente llevara a la practica la propuesta del Informe social, de que se reinicien las relaciones de los menores con los abuelos, aunque reduciendo el periodo de visitas en el Punto de Encuentro, tal y como se detalla en la parte dispositiva de la presente resolución.

Debiéndose estimar en parte el recurso.

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso, no procede hacer condena en costas en la presente alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Florentino y doña Lorena , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2014, por el Juzgado de Familia nº 80 de los de Madrid, en autos de Relaciones de los menores con sus abuelos, contra doña Rosario y don Florentino , seguidos bajo el nº 278/13, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar se acuerda:

1º Los menores Elisabeth y Santos , deberán permanecer con los abuelos paternos salvo otro acuerdo de las partes, los sábados alternos durante dos horas en visitas que se celebraran en el PEF, debiendo informar los técnicos del centro en el plazo máximo de tres meses al Juzgado , y si todo va bien para los menores, las visitas con los abuelos paternos se celebraran un sábado de cada mes, de los que le corresponderían al padre, desde las 10,00 h a las 20,00 h, interrumpiéndose únicamente en los periodos vacacionales que le corresponden a la madre, y una semana en el mes que le corresponderían las vacaciones al padre; no dando lugar a las restantes visitas solicitadas.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Florentino y a la Sra. Lorena el depósito constituido para recurrir en esta alzada .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1319 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe