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15/01/2016
Sentencia Civil Nº 83/2015, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 632/2014 de 24 de Marzo de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 24 de Marzo de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 83/2015
Núm. Cendoj: 20069470012015100135
Núm. Ecli: ES:JMSS:2015:3382
Núm. Roj: SJM SS 3382:2015
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: CONTRATOS BANCARIOS
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
Vistos por el Sr. D. PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Donostia / San Sebastián, los presentes autos de Juicio Ordinario n° 632/2014, instados por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Mendavia González, en nombre y representación de D. Leoncio y Doña Coro , asistido del letrado Sr. Zubillaga, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Arbe Mateo y asistido del letrado Sr. Goenaga, sobre nulidad de cláusulas contractuales, ha pronunciado la siguiente:
Antecedentes
La parte actora alegaba que había suscrito con la indicada entidad crediticia un contrato de préstamo en el que se pactó un tipo de interés de euribor mas 1,15%, salvo los primeros seis meses del contrato, en el que se pactó un interés fijo del 2,821%. y que en dicho contrato se había incluido una cláusula que limita a la baja las revisiones del tipo de interés; indica el actor que tal cláusula es una condición general, que le fue impuesta unilateralmente, que es desproporcionada y supone una falta de reciprocidad y de equilibrio en las prestaciones, dada su falta de correspondencia con el techo pactado, por lo que se debe de declarar su nulidad; también se añade que la cláusula no fue aceptada individualmente por el actor, puesto que no existió negociación sobre ella.
- Existencia de litispendencia impropia o prejudicialidad civil en relación con un proceso pendiente ante el Juzgado de lo mercantil nº 11 de Madrid.
- Son licitas intrínsicamente las llamadas cláusulas suelo en términos generales pues no causan desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.
- La actora tenía pleno conocimiento de la existencia de la cláusula y la información que le facilitó en banco sobre ella fue completa, clara y transparente.
- Los actores tienen experiencia financiera e inversora, como se demuestra por el hecho de que tienen varios productos financieros contratados con la demandada.
- La redacción de la cláusula es clara y sencilla y consta remarcada en un apartado independiente y con titulo propio, en mayúsculas y negrita.
- No era previsible para la entidad la acusada bajada de los tipos de interés.
- Se cumplen los requisitos de transparencia en la cláusula objeto de juicio y no puede sometérsela al control de abusividad. En todo caso, no sería abusiva pues no ha sido impuesta, no es contraria a la buena fe y no causa desequilibrio en las prestaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
- No procede la devolución de las cantidades; la declaración de nulidad no puede producir efecto retroactivo
Fundamentos
PRIMERO.- Por las partes se concierta el 4 de junio de 2009 un contrato de préstamo hipotecario por un capital de 670.348,65 euros a devolver en 25 años (420 plazos mensuales) con un interés de euribor mas 1,150% (rebajable con la contratación de otros productos), salvo el primer medio año en el que se pactó un interés fijo del 2,821%; en dicho contrato se incluyó una cláusula que limita a la baja las revisiones del tipo de interés (Clausula 3.3.), de tal manera que, sea cual fuese el euribor, el interés no podía ser inferior al 2,821%. Esta cláusula figura en los folios 11-12 de la escritura con el titulo en letra negrita minúscula en cuanto al titulo y mayúscula en cuanto al tipo mínimo de aplicación, tanto en letra como en numero.
En nuestro ordenamiento es la Ley 7/1998, de 13 abril 1998 reguladora de las condiciones generales de la contratación (en adelante LCGC) la que define y establece el régimen jurídico de las mismas.
El artículo 1 de la LCGC da una concepto auténtico al decir'
Son tres notas caracterizadoras del concepto legal:
(a) predisposición: se han de tratar de cláusulas ya preparadas previamente, por una parte (predisponerte, aquí, sería la entidad financiera) para ser utilizadas en la contratación propia de su actividad empresarial (Art. 2) (aquí, como prestamista);
(b) imposición: la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, el actor, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. La imposición se conecta con la ausencia de negociación individual, aclarando el art 1.2 de la Ley que '
c) generalidad: la cláusula está destinada a incorporarse a una pluralidad de contratos, pues no se impone a un contrato (aquí, de préstamo) determinado sino que va dirigida a la generalidad de contratos (aquí, de préstamos) en los que concurra el mismo supuesto.
A la hora de apreciar si concurren estos requisitos, debe tenerse en consideración que en los contratos con consumidores (como es el caso y no se discute; solo se indica que los actores tenían experiencia financiera) es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba ( art 82.2.II RDL 1/2007 ).
La parte demandada afirma que hubo negociación y que las partes pactaron la inclusión de un suelo del 2.821%; sin embargo, tal extremo no se acredita de ningún modo; hay que considerar, por tanto, que estamos ante una condición general y que sobre la cláusula en cuestión no hubo negociación.
La demandada indica que los contratantes fueron informados de la existencia de la cláusula y de sus posibles consecuencias. Tal cuestión no aparece negada en la demanda, que se basa en la imposición y predisposición de la cláusula.
A) Considera la actora que la cláusula que nos ocupa es abusiva, que, en cuanto que condición general, es incorporada por la entidad financiera desde su posición dominante, y que causa un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales pues establece un limite mínimo que deja inoperante la variabilidad del índice estipulado para el cliente. En definitiva, considera la actora la cláusula determina una desproporción de la reciprocidad en beneficio de una de las partes, pues no tiene una correlativa limitación a favor del consumidor, produciéndose un manifiesto desequilibrio de las prestaciones.
Para resolver la cuestión hemos de partir de la capital sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 que anula cláusulas 'suelo' similares a la que ahora nos ocupa.
El contenido de dicha sentencia se puede resumir en los siguientes puntos:
- Las cláusulas estudiadas son condiciones generales de la contratación: son cláusulas incorporadas a un contrato, predispuestas en el sentido de que son prerredactas, implicando que no son fruto de una negociación entra las partes, son impuesta por el empresario y están incorporadas a una pluralidad de contratos.
- Aunque recaigan sobre un elemento esencial del contrato se considera condición general de la contratación.
- Tampoco excluye que sea condición general de la contratación el hecho de que el empresario haya cumplido con los deberes de información exigidos por la regulación sectorial, el hecho de que exista una normativa bancaria específica sobre transparencia no implica que no se puedan considerar condiciones generales de la contratación, y le sea de aplicación la Ley que las regula, es más, lo dice el art.2.2 de la Orden Ministerial 5/94 de transparencia bancaria.
- No podemos considerar negociación la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contratos que todas ellas estén sometidas a condiciones generales sea del mismo empresario o de otro.
- Son los empresarios los que tienen que demostrar que la cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en una pluralidad de contratos.
- El hecho de que el contrato se considere como de adhesión no implica la nulidad del contrato.
- La transparencia de las cláusulas no negociadas exige que haya un control sobre la comprensión de dicha cláusula, lo que significa en realidad, siendo en este caso en concreto que su préstamo tiene una limitación al tipo, y que no va a bajar de un mínimo.
- Las cláusulas analizadas no superan el control de claridad exigible en las cláusulas suscritas con consumidores ya que falta información suficientemente claro de que es un elemento definitorio del contrato, se inserta con la cláusula techo (y como aparente contraprestación a la misma), no existen simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés al momento de contratar, no hay información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad, y el caso de BBVA se ubican ente una abrumadora cantidad de datos entre las que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
- Para saber si una cláusula es abusiva, tenemos que estudiar las circunstancias que rodearon la firma del contrato.
- En este caso del Tribunal Supremo no ha podido entrar a valorar las innumerables situaciones que se pueden dar, ya que es una acción de cesación colectiva, donde no existe un único consumidor que exponga su caso en concreto para el Tribunal pueda valorarlo.
- Las cláusulas suelo son lícitas siempre que existan transparencia y el consumidor las identifique como objeto principal del contrato, es necesario que el consumidor esté informado de comportamiento previsible del índice de referencia (Euribor en la mayoría de los casos), así como del interés mínimo fijo, y que supondrá que la cuota no le va a bajar.
- Son lícitas las cláusulas que existen sin techo, así como que no es preciso que exista equidistancia entre el suelo y techo.
- El empresario debe diseñar la oferta comercial de forma clara, comprensible y destacada, sin incluir muchos datos no fáciles para entender para quién no es un especialista.
- La existencia de la cláusula suelo da cobertura únicamente a las entidades bancarias, y no a los consumidores, los cuales se ven privados de sus expectativas de que la cuota de su crédito baje.
- La nulidad de las cláusulas no implican la nulidad de los contratos.
- No comporta la devolución de las cantidades ya que, aunque con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico existe la regla clásica 'lo que es nulo no produce ningún efecto', choca con el principio de seguridad jurídica, y nombrando algunas normas en las que en determinados casos es posible la irretroactividad, finaliza diciendo que no se va a proceder a la devolución de las cantidades porque la condena a su eliminación no se debe a que sean ilegales, sino en la falta de transparencia porque por el consumidor no se percibe dicha cláusula como un elemento esencial, porque se incluyen con el techo, distorsionando la percepción del consumidor, así como que tampoco se han incluido simulación de diversos escenarios del comportamiento del tipo de interés, no existe un análisis comparativo con otros productos de la misma entidad, y además no consta que las entidades de crédito no hayan observado las exigencias de la Orden Ministerial 5/94, y que en caso de retroactividad de la sentencia podría suponer un trastorno grave para el orden público económico.
- Finalmente condena a BBVA, Cajamar y NGC a eliminar dichas cláusulas de sus contratos y cesar en su utilización.
En concreto, en relación con la alegada abusividad por falta de reciprocidad o desequilibrio de las prestaciones, en la referida sentencia deben de reseñarse los siguientes pasajes:
185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.
186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas 'que describan el objeto principal' del contrato o referidas 'a la definición del objeto principal', ante lo que la doctrina se halla dividida:
a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas 'principales' que son las que definen directamente el 'objeto principal' y las cláusulas 'accesorias' que no definirían el 'objeto principal'. Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual.
b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al 'precio' en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva.
c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el 'objeto principal' debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del 'objeto principal' del contrato incluso si se refieren al mismo.
187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre 'las cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva'.
188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE: las 'cláusulas que describan el objeto principal del contrato' y a 'la definición del objeto principal del contrato', sin distinguir entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos 1755 CC EDL1889/1 y 315 del CCom EDL1885/1 )-, sino a si son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al 'método de cálculo' o 'modalidades de modificación del precio'.
189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.
190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.........
'196. a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato.
b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio.
197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.
En suma, considera el T. Supremo que la regla general es que tales cláusulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones recíprocas pero al no formar parte del elemento esencial, sí pueden someterse al control de transparencia.
Por tales, razones, estando aquí ante un supuesto y una cláusula sustancialmente igual que la analizada en la indicada sentencia, hay que entender que estamos ante una cláusula que describe y define el objeto principal del contrato, por lo que no puede atenderse la petición de nulidad por abusiva, basada en la falta de reciprocidad en las prestaciones, sin perjuicio de la diferencia entre el suelo y el techo que figuran en el contrato; ello no impide someter la cláusula al control de transparencia.
Se indica en la demanda que la cláusula no fue objeto de negociaciones. Esta circunstancia, por sí no implica su abusividad, pues ello conllevaría la nulidad por abusiva de todas las clausulas incorporadas a contratos de adhesión o de todas las condiciones generales
Respecto al control de transparencia en cuanto a la incorporación de la cláusula suelo, el TS, en la referida sentencia distingue en los FJ 198 y siguientes, dos niveles en el control de transparencia: un primero, relativo a cómo se incorpora esa cláusula al contrato y si la misma, en sí misma considerada, es o no clara, control de oficio que tiene su encaje legal en el artículo 5.5 LCGC a cuyo tenor -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y art. 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.
Superado ese primer nivel, pasamos al segundo en el que se determinará qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación para determinar si éste era o no consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la inclusión de tal cláusula en el contrato.
Entrando ya en el análisis del primer nivel, de la lectura del contrato de préstamo hipotecario objeto de litigio y de la escritura de subrogación, y en particular, si analizamos la cláusula 3.3. se puede concluir que la misma, leída de forma aislada, es clara, es decir, se puede fácilmente aprehender de la lectura de la misma que, no obstante haberse pactado un interés variable referenciado al euribor mas 1,15% con bonificaciones (lo que se explica en la cláusula 3.2.), en ningun caso, sea cual sea la variación del interés, se aplicara uno inferior al 2,821% anual; esto está resaltado en negrita:
Ahora bien, lo que habrá que analizar a continuación, es cómo se incorporó esa cláusula al contrato.
Así, en palabras del TS, en la sentencia reiteradamente referida (FJ 215):
Cabe recordar que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, la cual exige, en resumen, que el banco entregue al cliente solicitante del préstamo hipotecario un folleto informativo, le sigue una oferta vinculante que incluye las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), se le debe de dar al cliente la posibilidad de examinar la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Si se cumplen tales requisitos, se puede concluir que la incorporación de la citada cláusula al contrato, garantiza de manera razonable los requisitos exigidos por la LCGC. Así, en palabras del TS, en la sentencia reiteradamente referida (FJ 215):
La actora no ha denunciado en los hechos de la demanda (que es donde hay que introducir tal circunstancia) la falta de una debida y adecuada información por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de las implicaciones y consecuencias de la misma en caso de bajadas del interés variable; que es en lo que, en definitiva consiste este segundo control de transparencia; la entidad bancaria, en todo caso, se ha defendido, indicando que los actores no son unos 'novatos' en estas contrataciones, tienen ya contratados otros prestamos hipotecarios, además de otros productos financieros; dados los terminos de la demanda, consideramos que no podemos entrar a analizar un defecto de información que la actora no denuncia, dado que aquella se basa en la falta de reciprocidad y en la falta de negociación de la cláusula, cuestiones que ya hemos indicados que no suponen en esta caso su nulidad; en todo caso, el hecho de que la actora haya tardado cuatro años en denunciar la nulidad y que sean contratantes con TARGO BANK S.A. de hasta 18 operaciones financieras diversas según el doc. Nº 4 de la contestación (prestamos hipotecarios, depósitos, planes de pensiones, fondo de inversión ,seguros, etc.) los configura como unos consumidores expertos en estos productos, lo cual es un indicativo que les aleja del prototipo de consumidor deficientemente informado.
En todo caso, repetimos, no se denuncia este defecto de información, por lo cual, dado que la nulidad de la cláusula se ha rechazado por los otros motivos alegados, se desestima la demanda.
Conforme al art. 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC), las costas se imponen a la parte actora.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente
Fallo
Se condena en costas a la actora.
Para interponer el recurso será necesario la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.