Sentencia Civil Nº 83/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 26/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00083/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 26/2016

NÚMERO 83

En OVIEDO, a nueve de Marzo de dos mil dieciséis, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paloma Martínez Cimadevilla, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 26/2016,en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 249/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Mieras, promovido por Dª. Visitacion , demandada en primera instancia, contra D. Nicanor , demandante en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCALque se adhiere a la apelación ,y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Paloma Martínez Cimadevilla.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Mieres se dictó Sentencia con fecha veintitrés de Octubre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º) Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas Definitivas establecidas en Sentencia de mutuo acuerdo sobre guarda, custodia y alimentos de hija común menor de edad de 8 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mieres en Autos 381/2007, que aprueba el Convenio Regulador de fecha 11/07/2007, interpuesta en nombre y representación de Don Nicanor DECLARO la modificación de la misma en los siguientes términos:

- SE REDUCE EL SIGUIENTE RÉGIMEN DE VISITAS a favor de Don Nicanor , siempre en defecto del que de común acuerdo y en beneficio de la menor establezcan los progenitores:

a) fines de semana alternos, desde la salida del colegio de la menor hasta el lunes a la entrada del colegio; si diera la situación de 'puente' o día festivo unido a un fin de semana, se unirá a quien le corresponde.

b) mitad de vacaciones escolares de Semana Santa.

c) mitad de vacaciones escolares de Navidad, dividiéndose en dos periodos:

- el primer periodo será desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares desde las 17:00 horas hasta el día 31 de diciembre a las 17:00 horas, y el segundo, desde ese momento hasta el día anterior al inicio del colegio a las 19:00 horas,

- el 'día de Reyes', el progenitor al que no corresponde dicho segundo periodo de disfrute de las vacaciones navideñas, podrá tener al menor en su compañía tres horas por la mañana o por la tarde, correspondiendo la elección de la franja horaria (mañana o tarde) al que está disfrutando de su compañía dicho segundo periodo;

d) mitad de vacaciones escolares de Verano, dividiéndose asimismo en dos periodos, el primero desde el primer día de vacaciones a las 17:00 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior al día del inicio del curso escolar a las 19:00 horas.

En caso de desacuerdo, corresponderá elegir al padre los años impares y a la madre los pares.

Se apela a la necesaria colaboración de los progenitores para el desarrollo del régimen aquí establecido, por su obligatorio cumplimiento y por el desarrollo normal del menor.

2º) No ha lugar a la imposición de COSTAS a ninguna de las partes, abonando cada una de las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.-

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la representación procesal de Dª Visitacion recurso de apelación mediante escrito registrado en la fecha de 25 de noviembre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escrito registrado en la fecha de 10 de diciembre de 2015.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, formuló adhesión parcial al recurso de apelación presentado mediante escrito registrado en la fecha de 11 de diciembre de 2015, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose la representación procesal de D. Nicanor mediante escrito registrado el 30 de diciembre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de enero de 2016, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 1 de marzo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el marco de un procedimiento de familia de modificación de medidas la controversia que subsiste se ciñe, en primer lugar, a la rebaja de la pensión de alimentos solicitada por el demandante, rebaja que ha sido concedida en la sentencia recurrida y a la que se opone la apelante. El segundo motivo de apelación es el relativo a la ejecución del régimen de visitas, en concreto, a la necesidad de que el padre vaya o no a buscar a la menor hija común de las partes al domicilio materno, cosa que pide la apelante.

El Ministerio Fiscal solicita la revocación de la sentencia a efectos de fijar una pensión de alimentos de 250 euros.

La representación procesal de D. Nicanor se opone tanto a la posición de la apelante como a la mantenida por el Ministerio Fiscal por los motivos obrantes en su escrito de oposición, al que se está por remisión para evitar reiteraciones innecesarias.

SEGUNDO.- Acerca de la rebaja de la pensión de alimentos, delimitar ante todo la solicitud que al respecto había formulado el demandante en su suplico ' Se fije como pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad la correspondiente al 20% de los ingresos líquidos mensuales, que serán abonados por el padre durante los 10 primeros días de cada mes. Subsidiariamente que se fije la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad la cantidad correspondiente al 20% de los ingresos líquidos mensuales, con un tope mínimo de 80 euros mensuales, que serán abonados por el padre durante los 10 primeros días de cada mes'.

La demandada se había opuesto a tal petición, diciendo expresamente en su suplico que se mantuviera la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador de fecha 11 de julio de 2007. En tal convenio, estaba estipulada una pensión de alimentos de 450 euros mensuales a partir de que la niña tuviera cinco años - en la actualidad cuenta con diez años-.

La sentencia recurrida estima la rebaja pedida, yendo incluso más allá del suplico de la demanda, concretando una pensión de alimentos equivalente al 15% de los ingresos del apelante y fijando un mínimo vital de 50 euros.

La apelante se queja no solo por la rebaja, sino por el hecho de que la sentencia recurrida vaya más allá de lo inicialmente solicitado - dato que niega el apelado-.

Al margen de las consideraciones relativas a si en la sentencia se ha ido más allá de lo solicitado por la parte, lo cierto es que, en cuanto al fondo del asunto, han quedado acreditadas una serie de circunstancias, acreditación que deriva tanto de valoración de prueba como del reconocimiento efectuado por los propios implicados en las mismas. A saber: D. Nicanor colabora plenamente en el negocio de su actual pareja, Dª Milagros . Ese negocio no es otro que la explotación de una huerta que cuenta con invernaderos - dos según el demandante y su mujer y tres según la detective actuante por encargo de la demandada- en los que se cultivan distintos productos durante todo el año, aunque parece que por explicaciones del propio actor y su mujer, la temporada fuerte sería el verano. Esta circunstancia de mejores ventas en verano la corrobora la testifical del esposo actual de la demandada, D. Benedicto , que afirmó en sala que la esposa del actor le llegó a reconocer que en verano podían disfrutar de unos ingresos mensuales de 2.500 euros, conversación que mantuvieron a raíz de la posibilidad de pagar la pensión de alimentos como un porcentaje de sus ganancias. El actor - también lo explica así su esposa actual y el informe de detectives unido a la causa, folio 102 y siguientes de las actuaciones- cultiva, lleva al mercado de Mieres los productos para su venta, transporta pedidos...Además, cuando el demandante declara en la vista, todo el tiempo habla en plural respecto de la explotación de la finca, de modo que todo apunta a que no se limita a ayudara su pareja solo porque no tiene otra cosa que hacer - que es lo que parece querer transmitir-, sino que el negocio lo llevan entre los dos aunque la titularidad formal del mismo - si es que se puede expresar así- pertenezca solo a ella. En otros términos, aunque ella sea la titular del alquiler de la casa y de los terrenos y del negocio, y aun admitiendo que ella invirtiera la liquidación obtenida por su despido en poner en pie la explotación, no es óbice para comprender que el actor está implicado en la actividad de cultivo ecológico con fines comerciales al mismo nivel que su mujer. Su propia actitud en la vista le delata.

Tal hecho lleva a descartar el argumento en el que insiste mucho el apelado acerca de su situación de paro - que es cierto que documentalmente no es discutible, así lo demuestran los documentos unidos a la causa a los folios 33, 34, 35 y 36- y carencia total de ingresos. El actor no está en paro en realidad. El trabaja en la finca y lo hace de 'sol a sol' como el mismo reconoce en una entrevista en la NUEVA ESPAÑA recogida por el informe de los detectives unido a la causa - folio 121 del procedimiento-. Esto lleva a pensar a su vez que poco puede hacer en búsqueda activa de empleo, ya que su tiempo lo dedica no a colocarse o formarse, sino a trabajar con su mujer en su explotación agraria, cosa en la que está en su derecho.

El problema de fondo radica en que del negocio en cuestión no hay datos fehacientes de cuantos ingresos reporta al actor. La esposa de este llegó a admitir en el acto de la vista que la huerta podía generar unos seiscientos y pico euros al mes - menos cantidad en invierno-, el actor habló de quinientos y pico euros - menos negocio en invierno también indicó-. El marido de la demandada habló de dos mil quinientos euros confesados por la esposa del actor a él.

El alquiler de la casa y la finca suponen al mes para el actor y su mujer la cantidad de trescientos euros - así lo declara ella en la vista y se demuestra con el contrato de arrendamiento unido al folio 187 de la causa-.

Constan en la causa documentos privados - no oficiales ni fruto de una pericial contable- que indican que para el ejercicio 2015 se generen unos ingresos por el negocio de 5.065, 50 euros - folio 198, última hoja, reverso-. Además tanto el actor como su mujer admiten que reciben ayuda de sus respectivos padres para subsistir. En cuanto a la declaración de impuestos - o, dicho de otro modo, alguna vía para controlar de forma oficial los ingresos o rendimientos del negocio- la cuestión no quedó esclarecida correctamente, dado que el actor dijo que de los papeles se encargaba su pareja, y esta dijo que había empezado a hacer la declaración este mismo año. En todo caso, Dª Milagros se identifica como autónoma.

De todo lo expuesto, se comprueba que en el caso que nos ocupa es muy difícil comprobar a cuanto ascienden los ingresos del actor, y mucho más difícil aun será que se puedan comprobar a efectos de calcular la cifra resultante de aplicar el 15% a sus rendimientos mensuales o para calcular cualquier otro porcentaje.

Tal dificultad radica en que el negocio en sí es poco controlable en cuanto a sus ganancias efectivas, añadiendo al caso que el actor no es empleado de su pareja, ni aparece como cotitular del negocio, por lo que va resultar complicado, por no decir imposible, que se le puedan imputar ingresos o ganancias efectivas, de modo que siempre acabaría pagando el mínimo de 50 euros establecido en la sentencia, que se valora muy escaso atendidas las circunstancias presentes.

Aun admitiendo que sí ha existido un cambio de circunstancias para el actor entre la firma del acuerdo y la fecha presente - así en el año 2007 sus retribuciones dinerarias alcanzaban los 10. 709 euros y en el 2008 su base imponible era de 11.896 euros, folios 24 y 25 de la causa y a día de la fecha no obtiene ingreso oficial alguno, ni percibe ya la renta activa de inserción, folio 37 del procedimiento- habiendo empeorado su situación económica y cumpliendo el presupuesto contemplado en el artículo 91, último inciso del Código Civil y artículo 775 de la LEC , tal hecho no ampara una rebaja de tal entidad. En primer lugar, porque es admisible sospechar que las ganancias del negocio del actor y su pareja son mayores de las que ellos mismos reconocen; en segundo lugar, porque el negocio está yendo mejor, cosa que el actor y su mujer admiten; y, en tercer lugar, porque no puede obviarse que el actor es el padre de una niña de 10 años a la que no puede desatender, con la que debe cumplir más allá de otras circunstancias que se convierten en secundarias. La pensión de alimentos para los hijos menores de edad disfruta de un estatus propio y definido por nuestra jurisprudencia, siendo preferente a cualquier otro gasto o cargo al que el progenitor obligado al pago deba hacer frente, pudiendo incluso soslayarse la regla general que rige en materia de alimentos y que exige valorar las necesidades del alimentista al mismo tiempo que se conjugan con las posibilidades del alimentante, proclamándose en el ámbito de alimentos de un hijo menor de edad que la atención a todas sus necesidades es el fin a realizar, salvo casos muy excepcionales. En este sentido se expresa la siguiente STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, nº 55/2015, de fecha 12 de febrero de 2015 '... De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención...pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante...'.

En definitiva, se estima este motivo de apelación, concretándose la cantidad a pagar por el apelado en concepto de pensión de alimentos para su hija en doscientos euros mensuales(200 euros), admitiendo así una rebaja sustancial respecto de los cuatrocientos cincuenta euros pactados en el año 2007, pero considerando que esta cantidad es la que el progenitor está en condiciones de abonar de manera prioritaria a cualquier otro gasto, todo ello en valoración de las circunstancias anteriormente reseñadas, manteniendo la actualización en los términos establecidos en el acuerdo del año 2007.

TERCERO.- El siguiente motivo de apelación no puede prosperar, por los motivos que de seguido se expondrán. La apelante se queja en relación al régimen de visitas establecido y a la falta de previsión en la sentencia de instancia de la obligación hacia el padre de que recoja y entregue a la niña en el domicilio materno. Leyendo la explicación de tal motivo, el mismo se centra, principalmente, en la vergüenza que pasa la menor cuando su padre va a buscarla a la salida de clase o la lleva al colegio, vergüenza que el actor ha confirmado en su declaración en el acto de la vista, detallando que él va a recoger a su hija con ropas humildes, las usadas en el campo, sin cambiarse y que, por no molestar a su hija, en ocasiones, ni baja del coche. Aun pudiendo entender que para una niña de diez años el aspecto de su padre pueda ser importante, cosa que tampoco está claro - al menos en relación a cuanto le afecta de verdad a la menor- tal circunstancia no justifica que un padre se vea privado de recoger o de llevar a su hija al colegio. Llevar rastaso vestir de una u otra forma no puede condicionar un acto tan básico y cotidiano como el que es objeto de controversia. Si la niña se avergüenza de forma tal del atuendo de su padre que le causa un real malestar, habrá que dirigirla - para eso es una niña, a la que debe educarse- para que eso no ocurra, pero es obvio que la solución no radica en que no sea vista con su padre a la entrada o salida del colegio.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de las costas a ninguno de los litigantes en esta segunda instancia, artículo 398.2 de la LEC , manteniendo el criterio en materia de costas establecido en primera instancia.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Visitacion y estimar parcialmente la impugnación del Ministerio Fiscal por los motivos obrantes en la fundamentación, de modo que se ACUERDA la rebaja de la pensión de alimentos establecida por sentencia de mutuo acuerdo de fecha 8 de octubre de 2007 de cuatrocientos euros (450 euros) al mes a doscientos euros(200 euros) al mes, pensión de alimentos a abonar y a actualizar en iguales condiciones que las establecidas en el acuerdo alcanzado por las partes en la fecha de 11 de julio de 2007 convalidado por sentencia de 8 de octubre de 2007; modificación de operará a partir de la fecha de esta resolución.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico cuarto de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.