Sentencia Civil Nº 83/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 70/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00083/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Nº ROLLO: 70/2016

S E N T E N C I A

83/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta Civil-Mercantil

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ

D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

En A Coruña a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000443/2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Evelio , representado en ambas instancias por la Procuradora de los tribunales, Dª. PAMELA COUSILLAS FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. MIGUEL-ÁNGEL FERNÁNDEZ LÓPEZ, y como parte apelada, D. Jacinto , representado en ambas instancias por la Procuradora de los tribunales, Dª. BEATRIZ CASTRO ÁLVAREZ, asistido por el Letrado D. FELIPE MARCOS DOLDÁN; versando los autos sobre daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 16/11/2015 , en el procedimiento Ordinario número 443/2015 del que dimana este recurso, dándose por aceptados y reproducidos sus antecedentes de hecho, y cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Cousillas Fernández, en nombre y representación de don Evelio , debo absolver y absuelvo de la misma al demandado, don Jacinto . Con imposición de costas a la parte demandante', siendo recurrida por la parte demandante, D. Evelio .

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Del planteamiento del litigio en la alzada.-

En el recurso de apelación interpuesto se cuestiona la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, en la que se ejercita una demanda de responsabilidad civil contra Notario, fundada en que el fedatario público interpelado, al aceptar y practicar mediante acta, el requerimiento instado por parte del arrendador no advirtió de la ilegalidad de su contenido, en el que se indica que:

'1. Que notifique a la arrendataria de que pague las cuotas que tiene pendientes en el plazo de dos días.

2 Que igualmente notifique a la arrendataria la intención de la parte arrendadora de cambiar dichas cerraduras (según lo estipulado en el contrato de arrendamiento) al término del plazo de dos días indicado anteriormente, por lo que advierte de que retire sus pertenencias del citado local'.

En la mentada acta notarial se señala que el 'consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad'.

Se indica en la demanda que, al no advertirle el notario de la ilegalidad de dicha cláusula, fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ferrol, en sentencia de 6 de febrero de 2013 , como responsable de un delito de realización arbitraria del propio derecho, figurando en tal resolución como hechos expresamente declarados probados:

Que sobre las 10.30 horas del día 3 de marzo de 2011 el actor y su hijo se dirigieron al inmueble arrendado 'y después de romper la reja de una de las ventanas de la planta baja (por la que se introdujo Juan Enrique ), accedieron a su interior. En la planta superior hallaron a Rosalia , la cual dio aviso a la arrendataria. Optaron por abandonar el lugar, llevándose consigo la barra de cierre de seguridad de la puerta de entrada, sin llegar a cambiar las cerraduras del inmueble como era su intención'.

En concepto de daños y perjuicios se reclama la suma de 2130 euros por la multa impuesta y daños causados, 1121,55 euros de costas y 15.000 euros de daño moral.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, que acogió la excepción de prescripción extintiva alegada al amparo del art. 1968 del CC , en cualquier caso entrando también en el fondo del asunto desestimó la demanda.

Contra dicho pronunciamiento judicial se interpuso el recurso de apelación que nos ocupa, en el que se insta la revocación de la sentencia de instancia y correlativa estimación de la demanda deducida.

SEGUNDO: Sobre la prescripción extintiva opuesta.-

Un orden lógico de cosas exige entrar, en primer término, en el análisis de la excepción de prescripción extintiva alegada por la parte demandada, aunque, a más abundamiento, el juzgador a quo entra en el fondo de la litis para agotar el derecho del actor a obtener una resolución judicial, que zanje la pretensión ejercitada desestimando la misma.

A los efectos de determinar si la acción se encuentra o no prescrita es necesario partir de los hechos siguientes:

1. La fecha del acta notarial, que se reputa fuente de la responsabilidad civil reclamada, es de 17 de febrero de 2011.

2. La sentencia que condena al actor como responsable de un delito de realización arbitraria del derecho es de fecha 6 de febrero de 2013 , por hechos llevados a efecto el 3 de marzo de 2011.

3. Con respecto a la notificación al actor de la diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2013, en la que se señala: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 pfo. último de la L.E.Criminal y 241 y siguientes de la L.E.Civil , practíquese por la Sra. Secretaria la tasación de costas, y una vez hecha, dese vista a la parte condenada al pago, a la reclamante y al Ministerio Fiscal, para que manifiesten lo que tengan por conveniente en el término de diez días, en cuanto a su impugnación como excesivas o indebidas de las reclamaciones, o si corresponde, por no haber incluido alguna partida', sólo consta como data de notificación la de 2 de mayo de 2014, que figura como de entrada en el S.C.N.E. de Ferrol (f 24).

4. La demanda se presenta en el Decanato de los Juzgados de A Coruña, el 4 de mayo de 2015, los días 2 y 3 de mayo de dicho año eran inhábiles judicialmente (sábado y domingo).

Con tal base fáctica no podemos aceptar la excepción de prescripción apreciada con fundamento en la cita de una sola sentencia de 13 de febrero de 1929 , según la cual 'el conocimiento del momento en que pudo ejercitarse la acción encaminada a exigir la responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia no depende de que la persona perjudicada por el daño ocasionado sepa su importe líquido efectivo . . ., sino de que se realizó el hecho que lo produjo, y, por tanto, desde que esto es conocido de la persona perjudicada debe empezarse a contar el término fijado para prescribir la acción'.

En efecto, la prescripción es una institución, no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva ( Sentencias, entre otras muchas, de 8 de octubre de 1981 , 10 de marzo de 1989 , 30 de mayo de 1992 , 19 de diciembre de 2001 , 29 de octubre de 2003 y 13 de marzo de 2007 entre otras.

Por otra parte, la carga de la prueba de la prescripción como excepción que es compete al demandado, así la STS 17 de diciembre de 1997 , señala que 'al demandante no le corresponde probar, como aquí parece sostener la recurrente, que no había prescrito la acción ejercitada en cuanto a la reclamación de dichos honorarios, sino que era la entidad demandada la que tenía que haber probado que la por ella alegada prescripción se había operado, ya que a todo demandado le corresponde probar los hechos básicos o constitutivos de la excepción aducida («reus in excipiendo fit actor»)'

Es conocida doctrina jurisprudencial la que proclama que seguido proceso penal por los mismos hechos, con la consecuencia de imposibilidad del ejercicio simultáneo de la acción civil a tenor de lo normado en el art. 114 de la LECR , el plazo de prescripción de ésta última no se inicia hasta la clausura del proceso penal por auto de archivo, sobreseimiento o sentencia absolutoria ( SSTS de 5 de julio de 2007 , 3 de mayo de 2007 , 6 de marzo de 2008 , 19 de octubre de 2009 , 24 de mayo de 2010 y 12 de diciembre de 2011 ).

El dies a quo (día inicial) para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir), siendo manifestación de la misma las SSTS de 27 de febrero de 2004 , 24 de mayo de 2010 y 12 de diciembre de 2011 . Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar ( STS de 12 de diciembre de 2011 ).

En este caso, nos hallamos ante una sentencia condenatoria, que es la que se considera fuente de la responsabilidad civil reclamada, por lo que hasta la finalización del proceso penal no podría el demandante tomar constancia efectiva de los supuestos daños y perjuicios sufridos, y se practicase la tasación de las costas procesales impuestas, y todo ello independientemente de si procediese o no tal reclamación, que es cuestión atinente al fondo del litigio y no de extemporáneo ejercicio del acción.

No olvidemos, por otra parte, que la comunicación al letrado del turno de oficio del reconocimiento al actor de su beneficio de justicia gratuita lleva fecha 23 de febrero de 2015, con lo que la petición de su designación necesariamente debió ser anterior, reconociendo a la misma la jurisprudencia efectos interruptivos ( SSTS 28 de octubre de 2003 , 23 de enero y 5 de noviembre de 2007 entre otras).

En cualquier caso, la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal, en sentencia de Pleno de 29 de abril de 2009 (RC núm. 511/2004 ), y reiterada por las sentencias de 30 de abril y 28 de julio de 2010 y 11 de julio 2011 , más recientemente por la 150/2015 , de 25 de marzo, han adecuado la interrupción de la prescripción mediante el ejercicio de las acciones judiciales con la posibilidad real de hacerlo por el juego de los días inhábiles.

Los argumentos utilizados en la primera de las sentencias citadas son los siguientes:

'(i) Esta Sala ha reiterado la diferencia existente entre plazos procesales y sustantivos al señalar que únicamente ofrecen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida de una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción ( SSTS 1 de febrero 1982 ; 22 de enero de 2009 ).

(ii) El artículo 135 de la LEC permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento, regla prevista para plazos procesales y no para los sustantivos, en los que se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula dentro del plazo prefijado.

(iii) La acción judicial que pone en movimiento el derecho se materializa a través de la presentación de una demanda, que es un acto procesal sujeto a normativa procesal. El problema no es tanto de plazos, pues su computación no se ve alterada, ni se prolongan los días de los que dispone el interesado sino de permitir al titular de un derecho, cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad, disponer del mismo en su integridad, con perfecto ajuste a lo dispuesto en el artículo 5 del CC , que, aunque no menciona si el día final del cómputo ha de transcurrir por entero habrá de entenderse que es así, pues no excluye aquel precepto en su texto el día de su vencimiento a diferencia de lo que dispone sobre el día inicial.

(iv) Una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular del derecho a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque se arbitraran mecanismos organizativos distintos de acceso a los órganos judiciales (inexistentes en la actualidad, puesto que los juzgados no permanecen abiertos durante las veinticuatro horas del día, y no es posible la presentación de escritos ante el Juzgado que presta servicio de guardia), pues siempre dispondría de la facultad de agotarlo en su integridad, y de esta facultad no puede ser privado por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales. Mismo sentido 150/2015, de 25 de marzo'.

Por todo el conjunto argumental expuesto consideramos que no consta que la acción interpuesta resulte prescrita.

TERCERO: Sobre la responsabilidad civil de los notarios.-

El art. 1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 señala que: 'El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales'. Los notarios son profesionales a quienes compete el ejercicio privado de funciones públicas (art. 1 LN).

Como recoge la RDGRN de 26 de octubre de 1995, citada por la STS de 14 de mayo de 2008 , el notario tiene el deber de asesorar debidamente a los otorgantes informándoles de forma exhaustiva sobre las circunstancias y los efectos del documento otorgado con una actuación profesional cuya imparcialidad, legalmente exigida, implica «una asistencia especial al otorgante necesitado de ella». Este deber deriva de la regulación establecida para la función pública notarial (arts. 1.2 y 147 RN).

Proclama la STS de 14 de mayo de 2008 , que la obligación de asesorar consiste en una actividad de comunicación, dimana de la condición profesional del notario y resulta ínsita en su función como fedatario público. La obligación de tramitar consiste en una actividad de gestión, no es específica de dicha profesión y requiere un encargo concreto.

La relación jurídica con las personas que reclaman los servicios notariales es de un arrendamiento de tal clase ( art. 1544 del CC ), al que le son de aplicación los arts. 1101 y 1104 del CC . Estando la acción sometida al plazo de prescripción de 15 años de las acciones personales. Incluso cuando se esté actuando por sustitución ( STS de 15 de noviembre de 2002 ). Actualmente cinco años tras la reforma del art. 1964 del CC .

Ahora bien, si el supuesto dañado es un tercero, como en el caso litigioso, entonces la responsabilidad sería extracontractual ( art. 1902 del CC ), sometida al plazo de prescripción de un año del art. 1968.2 CC ( SSTS de 2 de diciembre de 1997 y 5 de febrero de 2000 ).

Por su parte, el art. 146 del RN señala que: 'El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieren repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario lo hará a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados'.

La responsabilidad civil extracontractual, con cuya base se acciona, exige la demostración de los requisitos de la acción u omisión culposa del Notario, el daño y perjuicio causado al reclamante y la necesaria relación de causalidad entre la conducta imputada y dicho resultado.

En este caso, no nos encontramos ante una escritura pública, sino ante un acta notarial, que conforme a lo establecido en el art. 17 de la LN tiene como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el Notario, siempre que por su índole no puedan calificarse de actos y contratos, así como sus juicios o calificaciones.

No cabe confundir, por lo tanto, el acta con una escritura pública, ésta tiene por contenido propio, según norma aquél precepto, las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases; por su parte, el art. 147 RN, norma que el notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado .

CUARTO: La valoración de las circunstancias concurrentes conducen a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.-

Pues bien, en este caso, no consideramos que la demanda pueda ser estimada.

En primer término, dado que el demandante no es quien promueve la intervención notarial, sino que la persona que requiere la actuación del fedatario público es su hijo Juan Enrique , que no es parte en el presente proceso; sin que, por lo tanto, hubiera existido alguna clase de relación previa entre los litigantes, con trascendencia jurídica, que pueda constituirse en fuente de responsabilidad.

Juan Enrique , en su interrogatorio, no afirma, sino que niega, que el demandado le hubiese recomendado entrar por las ventanas para acceder al interior del establecimiento arrendado. Siendo realmente difícil de sostener que nos hallemos ante un acto, cuya ilícita ejecución pueda desconocer cualquier sujeto de derecho, dada la obviedad de su naturaleza antijurídica, lo que se deduce le constaba a Juan Enrique , si, como señala la sentencia de la jurisdicción penal, manifestó, en el plenario, que 'su intención era la de cambiar las cerraduras cuando se hiciera efectivo el desahucio . . . A Margarita le dijeron que iban a cambiar las cerraduras cuando tuviera la orden de desahucio'.

El notario sostiene advirtió al requirente que no podía tomar posesión del local por sí mismo, sino que tendría que acudir a los servicios de un abogado para obtener un mandato judicial de desahucio. En cualquier caso, el demandado no asesoró, ni autorizó acto alguno, en el que fuera parte o lo hubiera promovido el demandante.

En la sentencia penal tampoco se alegó la existencia de un error en la prohibición ( art. 14 CP ), al menos no aparece reflejado, ni en la calificación de los acusados, ni en la fundamentación de dicha resolución.

La simple notificación de la intención de la parte arrendadora de cambiar las cerraduras ('según lo estipulado en contrato', que además no se aporta) al término del plazo de dos días para pagar las rentas adeudadas, con advertencia de que retire sus pertenencias del citado local, en modo alguno legitima para romper las verjas de una de las ventanas de la planta baja del local arrendado, acceder a su interior y llevarse la barra de seguridad de la puerta de entrada. Desde luego en momento alguno el demandado asesoró al requirente sobre que dichos actos fueran conformes a Derecho. El requerimiento no se redactó en los términos de que si no se desalojaba el inmueble, se entraría clandestinamente y con fuerza en su interior, para cambiar la cerradura e impedir a la parte arrendataria continuar en la posesión del mismo.

No hay relación de causalidad entre la autorización del acta notarial por el demandado y el resultado delictivo producido, por lo que no podemos hacer al notario responsable de las consecuencias adversas que para el demandante supuso la infracción criminal, imputándoselas al demandado a modo de transferencia jurídica inadmisible. La culpabilidad es personal y el juicio de reprochabilidad susceptible de efectuarse al actor, por la conducta realizada, no se ve en modo alguno condicionado por el requerimiento notarial practicado a petición de su hijo.

Por todo ello, el recurso de apelación no debe ser estimado, y la sentencia de instancia ha de ser confirmada.

QUINTO: Sobre la imposición de las costas procesales.-

La desestimación del recurso de apelación interpuesto, en cuanto al fondo, que supone ratificar la sentencia apelada, conduce a la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante por mor del principio del vencimiento objetivo, pues, en definitiva, la pretensión ejercitada se ha visto rechazada en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de ambas instancias a la parte demandada.

Esta resolución no es firme en Derecho y contra ella cabe recurso de casación, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal a interponer en el plazo de 20 días en este mismo tribunal para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman, y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.