Sentencia Civil Nº 83/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 267/2015 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rollo Núm. ..................267/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 7 de Toledo.-

J. Ordinario Núm......... 53/2013.-

SENTENCIA NÚM. 83

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 267 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 53/13, en el que han actuado, como apelante GRUPO EMPRESARIAL MASTER 2 S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendida por la Letrado Sra. Bartolomé Marsa; y como apelado, OBRAS Y PROYECTOS INCAPRO 2008, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y defendida por el Letrado Sr. ViejoBueno Sánchez-Mateos.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 12 de mayo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDApresentada por la representación procesal de la mercantil OBRAS Y PROYECTOS INCAPRO 2008 S.L. frente a la mercantil GRUPO EMPRESARIAL MASTER 2 S.A.:

1.- Condeno a la mercantil GRUPO EMPRESARIAL MASTER 2 S.A. al pago a la mercantil OBRAS Y PROYECTOS INCAPRO 2008 S.L. de la cantidad de 8.567,79 euros.

2.- Condeno a la mercantil GRUPO EMPRESARIAL MASTER 2 S.A. al abono de los intereses especificados en el Fundamento de Derecho Décimo de la presente resolución.

3.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas por la demanda principal.

Que DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONALpresentada por la representación procesal de la mercantil GRUPO EMPRESARIAL MASTER 2 S.A. frente a la mercantil OBRAS Y PROYECTOS INCAPRO 2008 S.L.:

1.- Absuelvo a la mercantil OBRAS Y PROYECTOS INCAPRO 2008 S.L. de todas las pretensiones deducidas en su contra.

2.- Condeno a la mercantil GRUPO EMPRESARIAL MASTER 2 S.A. al pago de las costas procesales devengadas por la demanda reconvencional'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por GRUPO EMPRESARIAL MASTER 2 S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha doce de mayo de dos mil quince dictó el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Toledo por la que se estimaba en parte la demanda interpuesta por Obras y Proyectos Incapro 2008 S.L. y se condenaba a Grupo Empresarial Master 2 S.A. al pago de ocho mil quinientos sesenta y siete con setenta y nueve euros, importe de una factura dejada de abonar por obras realizadas.

En el primero de los dos motivos de recurso se denuncia infracción de normas y garantías procesales porque el juez a quo no accedió a la suspensión de la vista oral ante la falta de asistencia de dos testigos propuestos por la parte recurrente y que en su momento habían sido admitidos.

Es sabido que la nulidad de actuaciones solo procede cuando se ha infringido una norma esencial de procedimiento y con ello se ha generado indefensión, que ha de ser real y no meramente hipotética o formal. Si como consecuencia de la actuación judicial que no respeta el ordenamiento procesal se impide que una de las partes pueda ver mermados sus derechos de defensa tal actuación es nula. Así pues para que pueda hablarse de nulidad es necesario que se den dos condiciones, que se haya vulnerado una norma esencial del procedimiento y que con ello se haya impedido la defensa.

En este caso la parte recurrente propuso la testifical de Justino y de Nazario , que según se afirma intervinieron en las obras cuya ejecución es la causa de la emisión de la factura por la que se ha condenado a la apelante. Según resulta del visionado de la grabación tales testigos iban a ser llevados al acto de la vista oral por la propia demandada y ante su incomparecencia, se dice que por estar uno de ellos enfermo y el otro por asistir a un funeral, no acudieron.

El juez a quo, sobre la base de lo establecido en el art. 193 de la L.E.C . denegó la suspensión. Aun cuando es discutible que el citado precepto sea de aplicación, dado que en este caso no se había iniciado la vista cuando se solicitó la suspensión por la parte recurrente, lo cierto es que en el recurso no se discute la base jurídica del juez a quo para resolver sobre la petición con lo que ahora no puede esta Sala cambiar la misma si ello redunda en perjuicio de la parte apelada, que no tendrá pasibilidad de argumentar a favor del mantenimiento de la aplicación del citado precepto. El art. 193,3 establece, como bien dice el juez de instancia, que la suspensión procede si los testigos han sido citados judicialmente y, además, si el juez estima que lo que pueden aportar es esencial y ello, aunque no se dice es facial deducirlo, solo puede hacerse de un modo riguroso si se han practicado otras pruebas. De ahí que según el resultado que arrojen las practicadas, una prueba que en principio se estimó pertinente y útil pueda luego resultar innecesaria.

En este caso el juez a quo no podía saber la utilidad de tales testigos porque, de forma precipitada, decidió acerca de la cuestión al inicio de la vista oral, sin poder hacer una valoración de lo que otros medios practicados acreditaban. Sin embargo se ha de confirmar que es la parte que se compromete a llevar a los testigos al acto de la vista la que, en principio, ha de cargar con las consecuencias de que no asistan.

Sucede, además, que no se acreditaron ninguna de las dos causas invocadas, así ni se aportó, ni tampoco ahora, un certificado médico que demuestre que el testigo enfermo no pudo asistir y en cuanto al que no lo hizo por acudir a un funeral era necesario, para determinar si era causa justificadas para no comparecer, conocer la vinculación que con el fallecido o fallecida pudiera tener pues no todo supuestos en los que se ha de asistir a un acto social, por importante que sea, es causa para dejar de asistir al juicio.

Pero, a mayor abundamiento, para que procediera dar razón a la recurrente sería preciso que por la parte se hubiera intentado que tales testigos fueron admitidos como diligencia final al amparo del art. 435,2, solo en el supuesto de que ante tal petición de nuevo se hubiera rechazado cabía a la parte no instar la nulidad, como hace, sino pedir la práctica en segunda instancia , art. 460 de la L.E.C .

En definitiva, este motivo de recurso no puede ser estimado.-

SEGUNDO:Con base en un error en la valoración de la prueba se desgrana tres razones o argumentos.

Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha dicho con reiteración que este motivo solo puede ser invocado cuando se pone de manifiesto un auténtico error pero no cuando lo que sucede es que una parte discrepa con el resultado de la valoración de la prueba que realiza el juez de instancia. Así en la sentencia 28/2015 de 5 de febrero se dijo 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuales son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aun añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'

Pues bien, alterando el orden expuesto y comenzando por el segundo de los razonamientos, el documento doce de la contestación a la demanda no prueba lo que se afirma por la parte. En primer lugar se trata de una mera fotocopia de un manuscrito pero sin que conste quien es quien lo redacta ni en que circunstancias ni tan siquiera que se refiera a la misma obra que es objeto del contrato. No se trata de un documento sino de una manifestación de una persona que, por tanto, es prueba personal documentada, y como no se trata de documento público, que hace prueba en los términos del art. 319 de la L.E.C ., debió al acto de la vista oral llevarse a quien redactó el escrito con el fin de que explicase el contenido y circunstancias en que se redactó. Lo que se puede afirmar es que se llevó una maquinaria, que estuvo un tiempo y que luego fue retirada, y nada más porque lo relativo al abandono de la obra no es sino la afirmación de lo que otros han dicho pero sin indicar quien hace tal afirmación ni tampoco el grado o nivel de responsabilidad, y por tanto de control y decisión, que en la obra tenia la persona que según se afirma realiza tal manifestación.

Ello no supone prueba alguna del abandono de la obra por parte de la actora sino solo la manifestación de una persona que dice que otras, sin señalar cuales, han afirmado que la abandonan, parece evidente la endeblez del argumento cuando no existe acreditación de que con posterioridad por la demandada se requiriese a la actora para la continuación o para que de manera formal y seria aclarase si tenia o no intención de seguir con los trabajos.

En esta situación, no acreditado el abandono de la obra por la parte actora y no discutido que los trabajos fueron terminados por una tercera empresa, lo que sucede es que estamos ante un supuesto del art. 1594 del Código Civil que permite al dueño de la obra desistir unilateralmente del contrato con la sola obligación de abonar los trabajos ya realizados, es decir, sin penalización de ninguna clase, a buen seguro esa es la razón por la que no se estimó la pretensión de la actora de la percepción de una suma por beneficio industrial por los trabajos y cobros aun pendientes de llevar a cabo.

Desde esta perspectiva es como se ha de analizar la liquidación de las obras, esto es, cuales son los trabajos realizados y el precio de los mismos y en este sentido la parte recurrente no ha aportado pruebas de que los trabajos facturados hayan sido realizados por otra empresa. Es un hecho que no se discute que la obra no se terminó por la apelada pero ello no supone que no haya ejecutado los trabajos que ha facturado.

De acuerdo con el documento ocho de la demanda la parte ahora recurrente reconoce que existen trabajos realizados y pendientes de pago, por lo que no podía pedir la total desestimación, como hacía en la contestación a la demanda y, si bien no de forma clara, ahora en el recurso, porque en su comunicación solo descontaba determinadas partidas pero no negaba la realización de los trabajos ni tampoco el coste de facturación por aquella parte de la misma que aceptaba, estaba de acuerdo con la suma de cuatro mil ochocientos noventa con cuarenta y seis euros.

Así pues en puridad solo en relación con los descuentos que la parte recurrente pretende es procedente hacer el examen del motivo, en tanto en cuanto el resto, está aceptado.

Si descendemos a los concretos conceptos que se facturaron lo que la parte pretende no es otra cosa que la sustitución de la valoración de la prueba efectuada por el juez a quo, a favor de la suya propia, lo que como se ha visto no es causa para invocar el error den la valoración de la prueba. Conviene, además, señalar que no es cierto que se facturasen ciento cincuenta horas por trabajos de peón, así resulta del documento seis de la demanda, y si lo que se pretende por la recurrente es tratar de recuperar una parte abonada con anterioridad, como parece deducirse de la demanda reconvencional, decir que no existe prueba alguna de que el pago en facturas anteriores quedase a expensas de una revisión, como se afirma, es más es que en el contrato no se reservaba la parte demanda el poder revisar la facturación anterior una vez que había sido aceptada la factura pro forma por Grupo Empresarial Master 2, que los pagos anteriores pudieran responder a trabajos realizados fuera de lo presupuestados en el contrato, y de ahí la aceptación en las facturas previas a la que se reclama y en todo caso si se efectuó un pago indebido lo normal es hacer la oportuna reclamación pero no traer ahora esa pretensión cuando no se especifican en que momento se pagaron de modo indebido los trabajos cuestionados.

Si vemos el documento ocho de la demanda, tantas veces citado, puede comprobarse que no se dice que esas horas de peón que no se admiten como debidas se correspondan con pagos indebidos anteriores sino que se refieren a la factura pro forma cuyo pago ahora se deniega y en la misma no consta facturada dicha partida.

Por lo que se refiere a las horas facturadas por administración, para la realización de una falsa viga, llevada a cabo fuera de lo contratado, no puede ser descontada porque sin perjuicio de que pudiera o no haberse establecido un procedimiento para la aprobación de cualquier trabajo fuera de los especificados en el contrato lo que es innegable es que se trata de un trabajo que la parte recurrente vio como se ejecutaba y a pesar de no contar con la aprobación permitió que se siguiera realizando, con lo que es mala fe el que ahora diga que previamente a la ejecución, debió contarse con su aprobación. Es más, y ello redunda en la mala fe, en el documento ocho no se niegan los trabajos se dice que no tienen constancia de ellos cuando bastaba con una mínima diligencia para comprobar si los mismos se habían o no realizado y, en su caso si procedía, haber objetado la aprobación o no.

Lo que no es admisible es que realzadas las obras a la vista de la recurrente nada diga y luego cuando deja de cumplir con su obligación de pago, ante una reclamación en tal sentido cuestione que la concreta partida no contaba con la aprobación.

El motivo, por tanto, también se desestima.-

TERCERO:Como petición subsidiaria a la declaración de nulidad, junto con la desestimación de la demanda, se pretende por la recurrente la estimación de la reconvención. Sin embargo hemos de indicar, que como se ha visto no ha acreditado el abandono de la obra por la actora y si el desistimiento unilateral por su parte no puede reclamar daños o perjuicios, en relación con la cláusula penal, ni tampoco cuando no existe la más mínima prueba que acredite que una parte de lo que se incluye en la factura, o bien en otras partidas de la obra ejecutadas con anterioridad, estén mal ejecutadas, sin perjuicio de que es difícil, imaginar como podría darse es caso cuando la apelante tenía la facultad de control y por lo que se ha visto la ejercía, sobre la forma en que los trabajos se ejecutaban.

Como se ha indicado la afirmación de que se realizó mal una partida solo procede de una manifestación de no se sabe quien plasmada en un documento, parece además que la fotocopia no lo ha recogido de modo completo, en el que no se detalla en que consiste esa mala ejecución, con relación a una obra que no se puede determinar si es aquella para cuya realización se firmó el contrato.

En fin, que también este motivo ha de ser desestimado.-

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de GRUPO EMPRESARIAL MASTER 2 S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Toledo, con fecha 12 de mayo de 2015 , en el procedimiento núm. 53/13, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en au­ diencia pública. Doy fe.-