Sentencia CIVIL Nº 83/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 832/2014 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 832/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 363/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 56 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 83/2017

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 9 de Marzo de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 363/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona, a instancia de D. Benjamín y Dª. Eulalia contra BNP ESPAÑA, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de Don Benjamín y Doña Eulalia contra BNP PARIBAS., debo :

a)declarar la nulidad del contrato financiero de 1 de junio de 2006 y las posterior adquisición de acciones preferentes de BNP Paribas de fecha 20 de octubre de 2006, dejando sin eficacia lo ejecutado con la vigencia de dichos contratos, con obligación de las partes de restituirse las cantidades recíprocamente entregadas.

b) Declarar la negligencia de la demandada en su obligación de asesoramiento y condenar a la demandada BNP PARIBAS España, S.A a indemnizar a los actores en la cantidad por la que adquirieron las participaciones preferentes de Landsbanski islands y Royal Bank of Scotland en fecha 20 de octubre de 2006.

c)En ambos casos recogidos en los puntos anteriores BNP Paribas debe pagar la cantidad por la que los actores adquirieron las preferentes, en total 98.885,76 €, con el interés legal desde las fechas de las suscripciones, y debiendo los demandantes restituir la cantidad que ha recibido como rendimientos de 16.896,97 €, con los respectivos intereses al tipo legal, desde las fechas en que les fueron abonados.

d)Imponer a la demandada las costas causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BNP ESPAÑA, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2017.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la parte demandada, solicitando su revocación y que se desestime la demanda, con imposición a la adversa de las costas causadas.

La actora se opuso al recurso, peticionando la confirmación de la resolución recurrida, imponiéndose las costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Opone la apelada, en su escrito de oposición al recurso, la falta de competencia territorial, dado que en el suplico del recurso de apelación se expresa que éste se interpone contra la sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 56 de Valladolid y no puede aceptarse esta alegación al resultar claramente que tal mención no constituye sino un mero error material manifiesto, resultando indubitado que la sentencia recurrida es la dictada en autos, tal y como resulta del propio texto del recurso y del propio número y fecha de la Sentencia dictada en el procedimiento.

TERCERO.-La primera de las alegaciones de la recurrente, sucintamente, versa sobre el error en la aplicación del derecho y doctrina aplicable del art. 1.301 del C.c , por caducidad de la acción, refiriendo que la naturaleza del contrato litigioso no es otro que el del contrato de intermediación financiera o mandato, siendo cuestión bien distinta la gestión y administración posterior, aduciendo que la apelante actuó como mera intermediaria, limitándose a seguir y ejecutar la orden de compra dada por la actora de adquirir las 3 clases de Participaciones Preferentes.

Sigue exponiendo que nos hallamos ante un supuesto de anulabilidad, con alusión al art. 1.301 del C.c . y al plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de anulabilidad, así como al día inicial del cómputo de los cuatro años.

Compartiendo esta Sala el criterio de la resolución de instancia no cabe entender que la acción de autos hubiera caducado.

Es doctrina constante del T.S, entre otras en Sentencias de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y de 27 de marzo de 1989 que cuando el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. El momento de la ' consumación ' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. No deberá estarse, por tanto, a la fecha del contrato sino a la de su consumación y no puede sostenerse que los contratos de autos se hubieran consumado al no haberse cumplido todas las obligaciones contraídas.

Además como ya dijo ésta Sección en Sentencia de 4/09/2015 'La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero del presente año 2.015, en el afán de buscar un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento, concluye que no basta la perfección del contrato para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Es precisa la consumación, es decir que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, lo que posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda entonces tomar conciencia del vicio del consentimiento que padeció; ello difícilmente podría ocurrir con la mera perfección del contrato si sus efectos han sido sometidos a un aplazamiento. Siguiendo el tradicional requisito de la 'actio nata', recogido en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113), el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción pues no puede privarse de ésta 'a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' ( STS de 12/1/15 , F J 5º). En este mismo sentido, y en un supuesto análogo al presente -se trataba de la adquisición de participaciones preferentes de la misma entidad- se pronunció con anterioridad la SAP de Lleida, Sec. 2ª, de 23/7/14 al decir que 'En contratos u operaciones como la que nos ocupa o similares -adquisición de títulos de deuda subordinada o de participaciones preferentes - se ha dicho que la fecha de la consumación será la fecha de la última liquidación producida o la fecha en que el contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la contratación ( Ss. A.P. Castellón, 20/6/2013 ; Sta. Cruz de Tenerife, 3ª, 24/1/2013; Córdoba, 3ª, 12/7/2013; Salamanca, 1ª, 19/6/2013; Pontevedra, 1ª, 11/2/2014; León,1ª, 6/3/2014; Valencia, 9ª, 20/3/2014; Badajoz, 2ª, 8/5/2014, entre otras)'. '

En consecuencia, por lo expuesto y como ya se ha expuesto no se entiende que la acción hubiera caducado, cuando el conocimiento real de la naturaleza de lo suscrito no tuvo lugar sino hasta julio de 2009, con la recepción de la carta por parte de los apelados, remitida por el Sr. Imanol , como Director General de BNP Paribas Wealth Management.

CUARTO.-Expone seguidamente la apelante la existencia de error en la valoración e interpretación de la prueba practicada e inaplicación de la doctrina legal prevenida en los arts. 1265 y 1266 del C.c ., en relación con el art. 63 de la Ley de Mercado de Valores , negando que nos hallemos ante un contrato de asesoramiento, ni de gestión de valores, siendo su participación, meramente de intermediación financiera.

Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción de los productos de autos partió de la propia entidad, tal y como resulta de la testifical practicada en la vista. La Sra. Eulalia , quien asumió ser la gestora de los apelados, refirió que cuando cobraron un dinero se les ofrecieron los productos que después suscribieron. Es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido los actores las indicaciones que se les iban suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge en cuanto a la significación y alcance de los deberes de información: '... Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

En consecuencia, por lo expuesto, no puede aceptarse la presente alegación.

QUINTO.-Expone seguidamente la existencia del error en la aplicación del derecho y doctrina aplicable del art. 1266 y 1300, en relación con los arts. 1.101 y 1902 del C.c ., señalando que no le son aplicables a las emisiones de participaciones preferentes suscritas los arts. 78 bis y 79 bis de la L.M .V., reguladores de la obligación de información, habiendo sido calificados con un pérfil de riesgo moderado, no habiendo tampoco manfiestado antes queja alguna de los productos adquiridos.

Se remite a la existencia de una información con carácter verbal, que no puede llevar nunca a la consideración de que la apelante hubiera incurrido en negligencia.

El producto de autos se regula en la ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, en su D.A. segunda .

El carácter complejo de las participaciones se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que modificó las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE.

El TS en Sentencia de 8 de septiembre de 2014, recurso 1673/2013 establece que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

Además la citada resolución consigna que no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones y que tienen carácter perpetuo, debiendo cotizar en mercados secundarios organizados y dando solo derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora.

Sigue exponiendo, la misma, que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad, no atribuyendo la participación preferente un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

En el supuesto de autos la parte apelada tiene la condición de cliente minorista y la ley del mercado de valores otorga a éste tipo de clientes el mayor nivel de protección.

El consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas deben desestimarse las alegaciones de referencia, entendiendo que no cumplió con las obligaciones intrínsecas al contrato suscrito entre las partes, existiendo error en el consentimiento que prestó la parte apelada a la hora de la compra de las preferentes.

Lo relevante para la conclusión expuesta es valorar si la apelada, cliente minorista, recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance de las órdenes de compra que suscribía, lo que suponía y a lo que le comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Ha debido ser la apelante quien debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado, pues a la vista de lo actuado tal cuestión debe resolverse entendiendo que la apelada no recibió la información precisa de aquella.

No consta que le fuera facilitada a la apelada información suficiente, clara y transparente que le permitiera conocer la operativa y carácter de las participaciones preferentes, pues ello no resulta de la documental aportada, y los apelados niegan la existencia de información correcta, de modo que con lo existente ningún conocimiento pudo conseguir aquella.

Además tampoco de la testifical practicada en autos puede resultar que se le hubiera informado debidamente.

Así la Sra. Eulalia expresó que los apelados, en cuanto a conocimientos eran clientes normales y que buscaban algo seguro y con rentabilidad, añadiendo que les ofreció los finalmente suscritos y que les explicó que tenían liquidez, considerando que sí les diría que en ningún caso iban a perder el dinero por que ella misma estaba convencida de ello . Además añadió que cuando bajaban los rendimientos, les comentaba que no le dieran importancia. Reconoció que el Sr. Benjamín quería rentabilidad, como se ha expuesto, pero con estabilidad, pudiendo recuperar su dinero, lo que ella consideraba que podría hacer.

De estas manifestaciones, obviamente, no cabe sino concluir que no se prueba que se hubiera prestado debida información, que debía facilitarse aun antes de los arts. 78 bis y 19 bis de la L.M .V., ni un conocimiento real del contenido y funcionamiento del producto.

SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas deben imponerse a la apelante de confomidad con lo previsto en el art.398 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BNP Paribas España S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas originadas en ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.