Sentencia CIVIL Nº 83/2017, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 115/2017 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00083/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

HUESCA

Sección 001

Domicilio : CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ

Telf : 974-290145

Fax : 974-290146

Modelo : 001360

N.I.G.: 22125 37 1 2017 0100116

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2017

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen : MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000179 /2016

RECURRENTE : Carla

Procurador/a : HORTENSIA BARRIO PUYAL

Abogado/a : ANA NAVAS PES

RECURRIDO/A : Pablo Jesús

Procurador/a : INMACULADA CALLAU NOGUERO

Abogado/a : ENRIQUE CASTAN IPAS

A. Civil 115/2017 S170417.2U

Sentencia Apelación Civil Número 83

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a diecisiete de abril de dos mil diecisiete.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de modificación de medidas familiares número 179/2016 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de DIRECCION000 . Carla los promovió, como demandante, dirigido por la letrada Ana Navas Pes y representada por la procuradora Hortensia Barrio Puyal, contra Pablo Jesús , como demandado, defendido por el letrado Enrique Castán Ipas y representado por la procuradora Inmaculada Callau Noguero. El Ministerio Fiscal es asimismo parte en este procedimiento, con arreglo a la función que la ley le otorga. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 115 del año 2017, e interpuesto por la actora, Carla . Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 28 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: /Se desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas contenciosas presentada por la representación procesal de Dña. Carla contra Pablo Jesús . /No se hace condena en costas[...]'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la representación de la demandante, Carla , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...]dicte sentencia estimando íntegramente el presente recurso, acordando que se prive al demandado de la autoridad familiar sobre la hija común menor de edad, o subsidiariamente, con mantenimiento compartido de la autoridad familiar, se otorgue a la madre el ejercicio exclusivo de la autoridad familiar sobre la menor, y todo ello con suspensión del régimen de visitas en ambos casos e imposición de costas'. A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso, al igual que el demandado, Pablo Jesús . Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, remitió los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 115/2017. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para todo lo cual señalamos el día de hoy con carácter preferente ( artículo 753.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fundamentos

PRIMERO: 1. La actora interesa primeramente en su recursola privación de la autoridad familiar que ostenta el demandado sobre la hija, o subsidiariamente, con mantenimiento compartido de la autoridad familiar, se otorgue a la madre su ejercicio exclusivo.

2. De las pruebas que constan en la grabación del juicio y en los autos [en los cuales solo aparece unida la primera hoja de la demanda, mientras que el resto de su contenido y los documentos con ella aportados se encuentran sin unir a las actuaciones], se desprende que, tras la sentencia de fecha 14 de enero de 2011 , sobre la guarda y custodia de la menor, Josefina (nacida en NUM000 de 2006, por lo que ahora cuenta once años):

A) El padre nunca ha ejercido el limitado régimen de visitas allí establecido (el primer fin de semana cada dos meses a partir de la notificación de la sentencia, y vacaciones de verano por mitad con cada uno de los progenitores), dada la distancia entre el domicilio de la progenitora custodia ( DIRECCION001 ) y el del progenitor no custodio (entonces, DIRECCION002 , provincia de Zamora, y ahora, DIRECCION003 , también en la provincia de Zamora, según lo declarado en la vista por el Sr. Pablo Jesús ), y las dificultades económicas del demandado, aparte de que las visitas debían hacerse de forma tutelada (a través del control de la madre, hermano o pariente próximo designado por el padre, hasta que se certifique por un organismo público o privado especializado que el Sr. Pablo Jesús ha abandonado el consumo de estupefacientes). De este modo, el padre no vio a la niña durante unos seis años, desde la separación de la pareja (finales de 2010 o principios de 2011) hasta que ha venido a Jaca con motivo de la vista señalada para este procedimiento (14 de febrero de 2017, según consta en el disco remitido, si bien el antecedente segundo de la sentencia apelada alude al 28 de febrero de 2016 ), no sabemos si en dos ocasiones, como dio a entender el demandado en su declaración, dado que también se celebró la comparecencia de las medidas provisionales coetáneas (el acta data del 14 de febrero de 2017 - folio 18 de la pieza separada también remitida).

B) Asimismo, el padre solo mantuvo contactos telefónicos con su hija poco después de la separación de la pareja -como reconoció la madre en la vista-, pero no con posterioridad, hasta que ha reanudado las conversaciones telefónicas a raíz del inicio de este procedimiento de modificación de medidas familiares.

C) No obstante, el demandado ha venido transfiriendo a la actora, casi todos los meses, la cantidad de 60 euros en concepto de alimentos para la niña (100 y 80 euros los primeros meses de febrero y marzo de 2011 -folios 47 a 109), sin llegar a la suma de 180 euros establecida en la sentencia de 14 de enero de 2011 .

D) Asimismo, el demandado se hizo cargo del préstamo aludido en la sentencia de 14 de enero de 2011 , tal como admitió la Sra. Carla en la vista (por importe de unos 21.000 euros -fundamento de Derecho tercero, párrafo segundo de la misma sentencia).

3. El demandado mantuvo en la vista que vive en una casa propiedad de su madre y de una tía sin pagar ningún tipo de renta -como ya quedó dicho en la sentencia de 14 de enero de 2011 - y que cubre sus gastos ordinarios con los 426 euros mensuales que actualmente percibe de subsidio de desempleo, sin que tengamos más datos sobre su vida laboral. Tan limitados ingresos -inferiores a los valorados en la sentencia de 14 de enero de 2011 (página 5, al final del mismo fundamento de Derecho tercero)- pueden justificar que no viaje hasta DIRECCION001 para cumplir con el régimen de visitas y que limite el pago de la pensión de alimentos a 60 euros la mayoría de los meses, todo ello como adujo el propio Sr. Pablo Jesús en la vista.

4. De lo expuesto se desprende que el demandado ha satisfecho el mencionado préstamo común, ha remitido algo de dinero a su hija -hemos de entender que dentro de sus posibilidades, aunque no hay datos precisos para afirmarlo rotundamente- y que el incumplimiento del régimen de visitas también puede estar justificado por los escasos emolumentos que el demandado ha podido tener durante todos esos años y la distancia que hay entre DIRECCION003 y DIRECCION001 .

5. Ahora bien, las dificultades económicas no justifican que dejara de tener todo contacto con su hija durante tanto tiempo -unos cinco años-, pese a que podía haberla llamado por teléfono, sobre todo en las fechas señaladas, como su cumpleaños, o haber tenido contacto a través de las redes sociales de Internet. Consecuentemente, también se ha desentendido de todo lo relativo a la educación y salud de la menor. La madre explicó en la vista que llamó al número de teléfono que tenía del padre y que no pudo contactar con él, quizá debido a que el Sr. Pablo Jesús cambió de teléfono o dejó de tenerlo, lo que el demandado no aclaró en la vista. En las transferencias bancarias sí consta el domicilio del ordenante (últimamente, en DIRECCION003 , ' DIRECCION004 '); pero no sabemos si la madre llegó a apercibirse de este dato y de si le resultaba útil, sobre todo para recabar su consentimiento a fin de que la niña obtuviera el pasaporte (sí le han expedido el DNI con el solo consentimiento de la madre, según sus propias declaraciones). Como arguye la sentencia apelada, el padre ha comenzado ahora una tímida relación con la niña, merced a la comunicación facilitada tras la celebración de la comparecencia de las medidas provisionales o de la vista del juicio, y que la ha llamado por teléfono; pero lo cierto es que contamos ya con un largo periodo de ausencia de llamadas y que no sabemos si el contacto se va a mantener en el futuro ni con qué frecuencia, aparte de que la falta de relación personal ha producido consecuencias prácticas indeseadas, como la imposibilidad de que la niña obtuviera el pasaporte, conforme a lo anticipado.

6. Sobre la base de todo ello, entendemos que el demandado ha incumplido de forma grave y reiterada los deberes inherentes a la autoridad familiar, en lo relativo a preocuparse o velar por su hija y participar de algún modo en su desarrollo vital y en su educación, pese a la distancia que hay entre ambos domicilios, todo lo cual ha redundado en perjuicio de la menor, al haber crecido sin referencia paterna alguna durante varios años, aparte del concreto problema por la imposibilidad de expedición del pasaporte. Sí asumió el pago del mencionado préstamo y ha venido remitiendo ciertas sumas de dinero a cuenta de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de 14 de enero de 2011 , y también todo da a entender que no ha podido cumplir el régimen de visitas por suponerle un gran quebranto económico, al menos si lo hiciera de forma regular; mas todo ello no impide declarar el incumplimiento de los otros deberes personales que le incumbían como cotitular de la autoridad familiar -o de la patria potestad-. Así, el artículo 76.3 del Código de Derecho Foral de Aragón (cuya aplicación no es discutida, al tratarse de la ley del foro y de la residencia habitual del menor, aun cuando los padres proceden de Madrid) establece que, en caso de ruptura de la convivencia, 'los hijos menores de edad tendrán derecho a un contacto directo con sus padres de modo regular y a que ambos participen en la toma de decisiones que afecten a sus intereses como consecuencia del ejercicio de la autoridad familiar'. Como destaca el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio,de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor se tendrán en cuenta diversos criterios generales ponderando, entre otros elementos, 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo', tal como aquí ha ocurrido. Por tanto, en interés de la hija, conforme al artículo 90 del Código de Derecho Foral de Aragón , procede la privación de la autoridad familiar que recae en el demandado, si bien con carácter parcial, solo sobre su ejercicio, como subsidiariamente se pide en el recurso, dado que no se desentendió totalmente de sus deberes como padre, al pagar una parte de la pensión durante muchas mensualidades.

7. En todo caso, dado que la autoridad familiar se constituye como un derecho/deber o una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2017 -ROJ: STS 13/2017 - ECLI:ES:TS:2017:13), la privación del ejercicio de la autoridad familiar no alcanza a la obligación de alimentos, ni a las obligaciones de respeto, ayuda y asistencia mutuas, conforme al artículo 58 del Código de Derecho Foral de Aragón , ni al derecho y a la obligación del padre de velar por la hija, visitarla y relacionarse con ella e informarse sobre su situación personal, aunque no ostente la autoridad familiar, en los términos previstos en el artículo 59 del Código de Derecho Foral de Aragón .

SEGUNDO: Frente a lo mantenido en el escrito de oposición al recurso, la suspensión del régimen de visitas ya fue interesada en la demanda. Al respecto, pese a que el citado artículo 59 permite el mantenimiento de las visitas aunque el padre no ostente la autoridad familiar, lo cierto es que el demandado no ha hecho nunca uso del régimen de visitas ni expectativas de que vaya a ejecutarlo más allá de los contactos personales que pueda tener a raíz de la tramitación de este procedimiento, a menos que consiguiera un empleo estable, como vino a decir en la vista. Además, no podemos decir que el eventual inicio de las visitas pueda ser beneficioso para la menor si se hacen de improvisto y sin haberla oído previamente teniendo en cuenta que ya tiene once años de edad y que lleva más de seis años sin convivir con su padre. Por ello, en interés de Josefina nos parece oportuno suspender el régimen de visitas hasta que el padre no proponga su efectiva ejecución, siempre que el inicio de las visitas redunde en beneficio de la hija, lo que se valorará en su momento, aparte del cumplimiento de la condición establecida en la sentencia de 14 de enero de 2011 (que el Sr. Pablo Jesús haya abandonado el consumo de estupefacientes, según se certifique por un organismo público o privado especializado-aunque él declaró en la vista que ya había dejado el consumo de estupefacientes), puesto que en otro caso las visitas se harían de forma tutelada (a través del control de la madre, hermano o pariente próximo designado por el padre).

TERCERO: No debemos hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias, dado que tanto la demanda como el recurso han sido estimados parcialmente ( artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La apelante no constituyó depósito alguno para recurrir, al tener reconocido el beneficio de justicia gratuita, por lo que nada hay que decidir al respecto en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Fallo

FALLAMOS: 1. ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la actora, Carla contra la sentencia referida, que REVOCAMOS.

2. En su lugar, ESTIMAMOS parcialmente la demanda en el siguiente sentido:

A) Decretamos laprivación del ejercicio de la autoridad familiarque recae en el demandado, Pablo Jesús , sobre su hija Josefina , de manera que el ejercicio de la autoridad familiar corresponde ahora exclusivamente a la madre, Carla .

B) La privación del ejercicio de la autoridad familiarnoafecta:

- a la obligación genérica de alimentos;

- al pago de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de 14 de enero de 2011 ;

- a las obligaciones de respeto, ayuda y asistencia mutuas;

- al derecho y a la obligación del padre de velar por la hija, visitarla, relacionarse con ella e informarse sobre su situación personal.

C) Decretamos lasuspensión del régimen de visitasestablecido en la sentencia de 14 de enero de 2011 hasta que el padre no proponga su efectiva ejecución, en todo o en parte, y se decida que el inicio de las visitas redundará en beneficio de la hija, lo que se valorará en su momento, lo mismo que el cumplimiento de la condición establecida en la sentencia de 14 de enero de 2011 (que el Sr. Pablo Jesús haya abandonado el consumo de estupefacientes, según se certifique por un organismo público o privado especializado), puesto que en otro caso las eventuales visitas se harían de forma tutelada (a través del control de la madre, hermano o pariente próximo designado por el padre).

3. No hacemos especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.