Sentencia CIVIL Nº 83/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 446/2016 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/005514

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0005514

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 446/2016 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 211/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: VB STEEL TECH S.L.U.

Procurador/a/ Prokuradorea:AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: JAVIER HERNANDO MENDIVIL

Recurrido/a / Errekurritua: A.T.H. SOLDADURA MONTAJES Y PROYECTOS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA

Abogado/a/ Abokatua: MARTIN EGUIA BARRIO

S E N T E N C I A Nº 83/2017

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOSLÍS CECCHINI

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 211/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao, a instancia deVB STEEL TECH S.L.U.apelante - demandada, representada por la Procuradora Sra. AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ y defendida por el Letrado Sr. JAVIER HERNANDO MENDIVIL y Sra. ESTIBALIZ HORMAECHEA SANTIDRIAN, contraA.T.H. SOLDADURA MONTAJES Y PROYECTOS S.L.apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARIA DOLORES OLABARRIA CUENCA y defendida por el Letrado Sr. MARTIN EGUIA BARRIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de marzo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 3 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimo parcialmentela demandadeducida por la representación procesal de A.T.H. SOLDADURA MONTAJES Y PROYECTOS S.L. contra VB STEEL TECH S.L.U. y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 69.743,13 euros más intereses de demora conforme a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre.

Estimo parcialmente la reconvencióndeducida por la representación procesal de VB STEEL TECH S.L.U. contra A.T.H. SOLDADURA MONTAJES Y PROYECTOS S.L. y condeno a la demandada a devolver a la demandante los bienes identificados en las páginas 18 y 19 del informe pericial aportado como documento nº 2 de la reconvención, salvo la segunda unidad de biseladora superbolier T4, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones deducidas en su contra.

No procede la expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número446/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la demanda acción de cumplimiento contractual, reclamando a la demandada el importe de 80.418,13 euros, por los trabajos realizados que le habían sido encargados en cuatro pedidos, y por los gastos bancarios generados como consecuencia del impago de las facturas giradas.

La demandada se opuso a la demanda, solicitando su integra desestimación, sosteniendo con respecto de uno de los pedidos el 201, que la cantidad facturada excedía de la ofertada y acordada; con respecto a otros tres pedidos se alegó que se ejecutaron con retraso, y de manera defectuosa, habiéndose resuelto los mismos de forma extrajudicial.

Formuló reconvención interesando la declaración de conformidad a derecho de la resolución contractual operada, o subsidiariamente su declaración en sentencia; la condena de la demandante a pagarle como indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 125.601,67 euros, en aplicación de la compensación judicial por deudas; y la condena de la actora a devolverle la maquinaria, materiales e instrumentos de su propiedad, que retenía en su poder, y a pagarle una cantidad en concepto de alquiler desde la retención indebida, y hasta que se le devuelva.

La sentencia de instancia:

1) Estima parcialmente la demanda, condenado a la demandada al pago de 69.743,13 euros, más intereses de demora de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre:

a) Condena a la demandada a abonar el importe íntegro del pedido 201, por cuanto considera que no nos encontramos ante un arrendamiento de obra a tanto alzado, debiendo asumir la demandada tanto el importe de la ampliación del pedido, como los costes en que incurrió la demandante para solucionar errores en su ejecución, pues su existencia le era imputable, al ser producto de ordenes e instrucciones de su jefe de proyecto, y no de decisiones de los operarios de la demandante.

b) Condena al pago de los pedidos 250, 317, y 318 al no apreciarse la existencia de incumplimientos en la demandante, que justificaran el impago de las facturas.

c) Condena al pago de los gastos bancarios documentados en las facturas 318/13 y 362/14; y rechaza la condena de la demandada al pago de los gastos documentados en la factura 368/14.

2) Estima parcialmente la reconvención:

a) Denegando la declaración de resolución contractual de los pedidos 250, 317 y 318.

b) Rechazando la condena de la demandante al pago de daños y perjuicios al no apreciar incumplimientos imputables a dicha parte.

c) Condenando a la demandante a la devolución de los bienes identificados en las páginas 18 y 19 del informe pericial.

d) Rechazando la condena de la demandante al pago del coste de alquiler de maquinaria, desde el requerimiento de 16 Enero de 2104, al considerar que el impago de las facturas era consecuencia directa dela falta de entrega de materiales y máquinas, y era imputable al previo incumplimiento de la demandada.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-La demandada interpone recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia de instancia, con desestimación integra de la demanda, y estimación del Suplico de la demanda reconvencional, y la condena en costas de la demandante.

En la alegación primera y con relación al pedido 201, se niega el derecho de la actora a reclamar el incremento existente entre a oferta efectuada de 5.482 euros, y la factura girada de 49.274, 83 euros.

En primer lugar, porque no se ha acreditado la existencia de una ampliación de obra, por parte del cliente final Bellaco, y tampoco un incremento del coste de los materiales y de la mano de obra, careciendo de toda credibilidad la declaración del testigo Sr. Abel enemistado con la demandada, y careciendo de toda lógica que la demandante se aviniere a ejecutar un una obra, sabiendo que tenía firmado un contrato de arrendamiento de obra a tanto alzado, que le impedía reclamar cualquier extra coste de materiales y mano de obra; sin que existiera modificación por escrito del contrato, habiendo condenado a la demandada sin acreditar, la supuesta variación que hubieran experimentado los materiales empleados, y las horas de trabajo invertidas.

Y en segundo lugar, porque en contra de lo que se concluye en la sentencia, la elección del tipo de hilo a utilizar, correspondía a la demandante según lo pactado, sin que de la declaración testifical del Sr. Abel pueda afirmarse lo contario, pues se limitó a decir que aconsejó su compra, y aun en el caso de que se le ordenara tal compra, si la demandante no estaba de acuerdo, debió exigir la modificación del contrato; por otra parte, y también en contra de lo que se concluye en la sentencia, la demandante no realizó las pruebas previas preceptivas de ensayos, tal como se afirmó por el perito S. Enrique , pues de haberse hecho existiría constancia documental de ello, lo que no ocurre; y además, de haberse realizado dichas pruebas se hubiese puesto de manifiesto, que el hilo utilizado no era el adecuado, evitando así la aparición de los defectos surgidos con posterioridad.

Por todo ello, concluye que no son imputables a la demandada, los defectos existentes en la soldadura del pedido 201, por lo que tampoco puede darse lugar a la reclamación realizada por este concepto.

En la alegación segunda y con respecto al resto de los pedidos, y comenzando por los nºs 250 y 248, se afirma que conforme consta en el pedido, se pactó un plazo de entrega, sin que se haya acreditado que el incumplimiento de tal plazo fuese debido a la falta de materiales que debieran ser entregados por la demandada, pues dichos materiales fueron suministrados a tiempo, conforme declaró la testigo Noelia , jefa del proyecto, existiendo constancia documental de la queja de la recurrente por el retraso en la ejecución y entrega de los trabajos, habiéndose reconocido por la Sra. María Esther que se paralizó la ejecución de los pedidos hasta que se le abonase el pedido 201, existiendo un burofax de 13 de enero de 2104, anunciando que se pasaría a recoger los equipos de fabricación, sino se entregaban antes del día 16/1/14, existiendo además un requerimiento notarial de 21 /1/2014 en el que el administrador solidario de la demandante manifestó que no podía entregar el trabajo porque no estaba terminado, y no porque faltara material.

Por lo que se refiere a los defectos de ejecución en todos los pedidos restantes (el 250, y 248 y los demás), se afirma que la sentencia, da prevalencia a la declaración testifical del Sr. Moises , sobre el informe pericial del Sr. Enrique , cuando lo cierto es que con un examen visual de las piezas, que fue lo que realizó el Sr. Moises , no es posible saber si están o no en perfecto estado, y si cumplen con las mínimas pruebas de estanqueidad y dimensionales, debiendo prevalecer el dictamen pericial, pues las fotografías que se acompañan al informe, reveladoras y gráficas del estado de los equipos, constituyen un apoyo objetivo a su contenido.

En cuanto al pedido 317, y al igual que en los anteriores se pactó un plazo de entrega, sin que se haya acreditado que el incumplimiento del plazo fuera debido a que la recurrente, no suministrara el material necesario para la realización de los trabajos, pues de haber sido así, la demandante debería haberlo reclamado, y no hay constancia documental de ello, y sí de las reclamaciones de la recurrente. Así mismo las declaraciones testificales del Sr. Luis María , de la Sra, Noelia , y del perito Sr. Enrique , acreditan que el panel no reunía las características exigidas en cuanto a longitudes, debiendo prevalecer dichas declaraciones sobre las realizadas por los empleados del cliente final, pues no se puede verificar la correcta ejecución del panel, sin realizar pruebas específicas de estanqueidad y dimensionales.

Y en lo que respecta a la ausencia de los certificados de garantía, que no es discutido no se entregaron, no se puede sostener su falta de relevancia, pues de ser así no tiene sentido que VB, los exigiera como una condición contractual específica.

En cuanto al pedido 318, y por lo que se refiere a los retrasos en su ejecución, los mismos deben ser imputables a la demandante que debía efectuar la realización del curvado del tubo, y ante la imposibilidad de realizarlo solicitó que lo realizara la recurrente. En cuanto a los defectos de ejecución material, se afirma que el informe pericial acredita su existencia, sin que la demandante hay desvirtuado sus conclusiones mediante la aportación de otro informe. Al igual que en los pedidos anteriores no hay certificado de garantía, siendo imposible que la Sra. Noelia diera la conformidad ninguno de los pedidos (248, 259, 317 y 318), por cuanto que cuando realizó las visitas previas para analizar la marcha de los trabajos, los mismos no estaban terminados, tal como así lo declaró, sin que pueda prevalecer la declaración del Sr. Cristobal , testigo de referencia, que no estuvo en las visitas.

Por todo ello concluye, que ante los graves incumplimientos de la demandante, respecto de los pedidos reclamados en este procedimiento, y la no entrega de los materiales, plantillas y maquinaria propiedad de la recurrente, procede declarar su absolución de la cantidad reclamada, y estimar su demanda reconvencional, en lo que se refiere a la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, en la cuantía y por los conceptos señalados en el informe pericial, y a la compensación judicial, al estar resueltos los pedidos por burofax de 13 de enero de 2014, al no haberse producido la entrega de los trabajos el día 16 de Enero, sin que el hecho de que posteriormente se intentara un acuerdo, prive de validez a la resolución ya realizada, sin que tal acuerdo prosperara porque los equipos no estaban terminados, y algunos de ellos tenían deficiencias.

La legación tercera dele escrito de recurso, se dirige atacar la condena a abonar la cantidad de 3.778,05 euros, por gastos de devolución de una serie de pagarés, y de una remesa de facturas, que ATH giró a VB en sus facturas 318/13, y 362/14.

Sostiene que los importes de esas facturas no han sido justificados, sin que del hecho de que fueran incluidas en la propuesta de acuerdo entre las partes en Marzo de 2004, pueda considerarse acreditada tal justificación, y tampoco presumir su admisión por la demandada, sin que sea procedente la condena, por cuanto que la recurrente nada adeuda a la demandante, al ser ella quien incumplió los pedidos, no habiéndose presentado con la demanda, ni un solo justificante acreditativo de los gastos y costos en que dice haber incurrido, no habiéndose por tanto acreditado ni el daño, ni que derive de un incumplimiento contractual imputable a la demandada.

En la alegación cuarta, se impugna el pronunciamiento que ha denegado la devolución a la recurrente de una máquina biseladora, se alega que en contra de lo que se concluye en la sentencia de instancia, del informe pericial se desprende que la demandada entregó a la demandante dos máquinas biseladoras, que no han sido devueltas, habiéndose admitido por dicha demandante en la audiencia previa, la entrega de tales máquinas, no habiendo acreditado su devolución.

Se impugna así mismo el pronunciamiento, que ha delegado su reclamación del importe de la reparación de la máquina de soldadura de pernos por importe de 1.508, que fue devuelta en su día por AHT, estando estropeada, sin que la demandante haya negado que la entregara estropeada, negándose a abonar el importe sin justificar el motivo de ello.

En la alegación quinta se impugna el pronunciamiento, que ha denegado su pretensión de condena a la demandante, a abonar el coste de alquiler de maquinaria desde la fecha en que fue requerida a su devolución, el 16 de Enero de 2104, hasta que se produzca la misma. Se alega que tal pretensión se le desestima, al considerarse que la demandante no tenía que devolver los materiales y la maquinaria, porque a fecha 16 de Abril de 2014, los pedidos estaban pendientes de terminar, y no se había abonado su precio por parte de VB, y porque las relaciones de las partes continuaron, realizándose ampliaciones de pedidos, debiendo continuarse haciendo uso de la maquinaria, incurriendo en error la juzgadora de instancia, porque las máquinas se correspondían a pedidos distintos de los aquí reclamados, teniendo la obligación de devolverlas una vez los hubo concluido, ya que los pedidos 40 y 133(relativos a la aportación de maquinaria) y los pedidos 40, 99,212, 242, y 245(relativos a la portación de materiales y plantillas) y estaban abonados. Existiendo nexo causal entre la no entrega de los materiales y plantillas a VB, y el daño causado, porque se ha privado a VB de su utilización y rendimientos, y por el contrario ATH, ha tenido esos materiales en su taller, debiendo resarcir de los perjuicios, establecidos en el informe pericial, por el alquiler de la maquinaria desde el 16 de Enero de 2014, hasta su devolución, así como al pago de la cantidad de 3.894,07 euros por materiales y plantillas no devueltos.

Finalmente en la alegación sexta, se impugna el pronunciamiento de condena al pago de los intereses de la Ley 3/04 de 29 de Diciembre, al no adeudarse cantidad alguna a la demandante, y porque en su caso, al existir conflictividad sobre la exigibilidad de las facturas reclamadas, no serían de aplicación unos intereses, que solo están previstos para el caso de negativa injustificada al pago.

TERCERO.-El Pedido 201.

Parte la recurrente, en las alegaciones que realiza en este primer motivo de recurso, de una alegación que no se ajusta al contenido de la sentencia, al afirmarse que la Juzgadora de instancia (folio 7) < no pone en cuestión que la relación contractual resultante del contrato entre las partes es un contrato de arrendamiento de obra a tanto alzado> , cuando lo cierto es, que es precisamente lo contrario lo que se concluye en la sentencia de instancia, en la que se afirma que < debe de concluirse. que no se consideró una obra a tanto alzado. Por tanto, no corre de cuenta de ATH, cualquier sobre coste, como se defiende en la contestación, sino que debe realizarse una liquidación final de obra> .

Por ello, tal cuestión, y al igual que en la instancia, sigue siendo litigiosa en esta alzada, y deberá partirse de su resolución para abordar el resto de las cuestiones que se plantearon, y plantean con respecto a este pedido.

Pues bien este Tribunal, que ha revisado toda la actividad probatoria realizada en la instancia, y en concreto en lo que se refiere este motivo de recursos, la documental aportada con la demanda (dos. 1 a 3), y las declaraciones testificales de la Sra. María Esther , Sres. Abel y Luis María , a la vista de su resultado alcanza idénticas conclusiones a las de la Juzgadora de instancia, pues de la documental señalada en ningún caso podemos concluir que se acordara un precio a tanto alzado, conclusión que se ve ratificada por el resultado de la prueba testifical.

Y es que es la recurrente la que solicita una oferta en determinadas condiciones (doc. 1), y la demandante se ajusta a tal petición, si bien se realiza la precisión de que los precios no son vinculantes, hasta la definición total de planos (doc.2), y cuando se hace el pedido, la demandada también admite la posibilidad de que el precio del pedido, (que se ajusta a las condiciones por ella exigidas), no sea el correcto, rogando se le comunique antes de atender el pedido.

Y esta comunicación y tal como se declaró por quienes fueron parte en el acuerdo (Sra. María Esther y Sr. Abel ), se produjo, y por ello la demandante comenzó a ejecutar el pedido, pues lo que no parece razonable es asumir un trabajo de las características del pedido 201, a un precio de 5.482 euros.

Con respecto a la valoración de la prueba testifical del Sr. Abel , consideramos que ha sido correctamente realizada por la Juzgadora de instancia, pues se trata de un testigo que intervino personalmente en los hechos, sin que de la existencia de un conflicto en la jurisdicción social, sin mayores precisiones sobre su contenido y circunstancias, pueda deducirse un animadversión hacia la demandada, que pudiera propiciar que tal testigo hubiese declarado faltando a la verdad.

Y que además, que ese no fue el precio acordado de la ejecución, se confirma igualmente de los actos propios de la demanda, pues en las negociaciones para llegar a un acuerdo, se avino a abonar la cantidad de aproximadamente 20.000 euros.

Sin embargo y dicho esto, y si bien consideramos de acuerdo con la Juzgadora de instancia, que había que realizar una liquidación de final de obra, por el concepto de ampliaciones del pedido, lo que no consideramos acreditado es que el importe girado en la factura por este concepto, que asciende 20.634,61 euros, se corresponda con la ampliación de pedido, efectivamente realizada, pues la factura contiene unos conceptos generales, y la declaración testifical del Sr. Abel en este aspecto es muy indeterminada, limitándose a manifestar con carácter general, la ampliación de bovinas, o la inclusión de mecanizado, sin que se reconociera un aumento de mano de obra, y sin que la actora aporte prueba alguna que acredite la ampliación, tal como la petición de aumento por parte del cliente final, o partes de trabajo, prueba de fácil obtención para la misma, lo que a juicio de este Tribunal impide, que se pueda dar por acreditado el importe reclamado en este concepto, y sin que el hecho de que en la negociación se ofreciera un mayor importe que en la oferta inicial, permita dar por cierto el ahora reclamado, pues en el ámbito de la negociación, pueden existir cesiones justificadas, por otras posibles ventajas que se pudieran obtener, entendiendo que es relevante lo que ya hemos indicado, que al alcance de la demandante, estaba el acreditar de forma objetiva, la realidad y cuantía del importe que reclama.

Por ello, y si bien entendemos acreditada una ampliación de los términos del pedido, sobre lo inicialmente acordado, solo podemos condenar a la demandada al importe por ella aceptado en la oferta inicial, es decir 5.482 euros.

En el pedido 201, el otro concepto reclamado en la factura, es el relativo a las reparaciones que hubo de efectuar en el mismo, como consecuencia de la utilización de un hilo inadecuado, cuestión no litigiosa.

En este punto, la sentencia de instancia, concluye que la demandada debe asumir las consecuencias de la utilización de un hilo inadecuado, porque ordenó su utilización a la parte demandante, habiéndose acreditado que dicha parte demandante realizó las ensayos obligatorios, antes de proceder a la ejecución del trabajo.

Compartimos tal conclusión.

Es cierto que conforme a lo acordado, y así se recoge en la propia sentencia, era la demandante la que suministraba el material, y por tanto quien debe asumir la responsabilidad de su elección.

Sin embargo de los términos del correo electrónico acompañado como doc. 5 de la demanda del procesos monitorio, y de la testifical del Sr. Abel , se desprende que fue la recurrente quien eligió un determinado hilo, y dio las instrucciones sobre el proceso de soldadura, y comunicó a la demandante cual había sido su elección, realizando el pedido la demandante conforme a lo acordado en este punto, y ello es suficiente para que las consecuencias de una decisión equivocada, las deba asumir quien la realizó, y no quien en principio la debería haber realizado.

En cuanto a los ensayos, y a aunque no fueran realizados, tampoco ninguna consecuencia negativa de ello pues ser imputada a la recurrente, pues si es la demandante la que efectúa la elección, y nada dice sobre la necesidad de realizar los ensayos, es lógico pensar que son innecesarios.

Por tanto, la sentencia de instancia deber confirmada en este punto, y es la recurrente la que debe asumir el coste de las reparaciones que se debieron efectuar, como consecuencia de la elección errónea del hilo.

CUARTO.-Como ya hemos dicho, en el siguiente motivo de recurso se vierten las alegaciones tendentes impugnar los razonamientos de la sentencia de instancia, que ha rechazado la reconvención, en petición de resolución de los contratos referidos al resto de los pedidos, así como su solicitud de daños y perjuicios, en un importe de 125.601,67 euros.

Siguiendo el esquema de la sentencia, y en primer lugar en relación con los pedidos, 250 y 248, el incumplimiento por parte de la demandante del plazo de entrega de los mismos, entendemos compartiendo la valoración que en este punto realiza la juzgadora de instancia, que si bien en el documento en el que se cursa su petición, se recoge un plazo de entrega, lo cierto es que la propia demandada, en el correo electrónico que se recoge al folio 18 de la contestación a la demanda, indica que tal fecha es una mera referencia, pendiente de la recepción de todo el material, luego es evidente que no era un plazo de entrega perentorio, y de hecho los actos posteriores de la propia recurrente así lo evidencian, pues después de los pedidos surgen modificaciones, vistas, sin que en ningún caso se exigiera o requiriera a la demandante, el cumplimiento del plazo inicialmente pactado, y sin que además el destinatario final del pedido, y tal como declaró en el juicio, impusiere un plazo perentorio, luego ningún incumplimiento en el plazo de entrega le es imputable a la demandante, y por tanto ningún perjuicio derivado de ello le es reclamable.

Igualmente, y por lo que respecta del pedido, 317, para la fabricación de un panel de acero, compartimos la valoración del resultado de la prueba que se realiza en la sentencia de instancia, que concluye que el retraso en la entrega de este pedido no es imputable a la demandante, sino a la ahora recurrente que suministró los materiales a los que se había obligado, fuera del plazo pactado, lo que se evidencia, en contra de lo que se sostiene, por el contenido de los correos electrónicos cruzados entre las partes, que se mencionan en la sentencia recurrida, y que ponen de manifiesto, que trascurrido con creces el plazo de entrega pactado, seguían los contactos para la definición final del pedido, luego en ningún caso el incumplimiento del plazo de entrega pude ser imputable a la demandante.

Por lo que se refiere a pedido 318, tampoco puede ser imputable el retraso a la demandante, pues es evidente que el plazo inicialmente pactado, de 30 de noviembre de 2013, fue modificado por acuerdo de las partes, ya que el 28 de Noviembre se vuelve a ajustar el pedido, a las nuevas circunstancias, ya que la recurrente iba a realizar el curvado del tubo.

Por todo ello, debemos de concluir que de la no realización de los pedidos señalados dentro del plazo e entrega, no puede derivarse ninguna responsabilidad para la demandante, pues tal plazo de entrega, o no se pactó (pedidos 248 y 250), o el inicialmente pactado, se modificó por las partes sin que se establecieran otros de carácter perentorio, y por ello el contenido del correo que remite la Sra. Noelia , recordando el cumplimiento de los plazos inicialmente pactados, no se ajustaba a la realidad de lo acontecido, y de lo admitido por los propios actos de la recurrente, ya reflejados en este fundamento.

Sin que tampoco el plazo de entrega de 16 de Enero, que se exige en el mencionado correo, pueda considerarse como perentorio, pues otra vez las comunicaciones existentes entre las partes (correo de 29 de Enero de 2014) evidencian que no lo era.

QUINTO.-Defectos de ejecución.

La sentencia de instancia concluye que no se aprecia incumplimiento por parte de la actora, derivado de deficiencias en los trabajos por ella ejecutados, por cuanto que o bien se ha acreditado tal corrección, o bien, en el caso del pedido del panel de cobre, las deficiencias observadas inicialmente, fueron corregidas por la actora.

La recurrente, como ya hemos recogido, discrepa de tal conclusión, y sostiene la existencia de una errónea valoración del resultado de la prueba practicada, pues a su juicio, de las declaraciones de la Sra. Noelia , ingeniero de la recurrente y del Sr. Luis María , empleado de la recurrente, junto con el informe pericial practicado a su instancia, se debe concluir la existencia de los defectos de ejecución por ella hechos valer, y que han generado los prejuicios que reclama en su demanda reconvencional.

No podemos compartir, tal conclusión, pues examinada por este Tribunal, toda la actividad probatoria realizada en la instancia, a través del visionado del acto del juicio, y del examen de la prueba incorporada en las actuaciones, consideramos que la valoración del resultado de la prueba, que hace la Juzgadora de instancia, es lógica y racional, y por tanto no existe fundamento alguno, para modificar las conclusiones que se alcanzan en la resolución recurrida.

Puntualizaremos, al hilo de laguna de las alegaciones de la recurrente, que como quiera que es ella, la que sustenta en su demanda reconvencional a existencia de defectos en la ejecución, es ella la que debe acreditar tales defectos de forma concluyente, y no corresponde a la demanda en reconvención acreditar su inexistencia.

Dicho esto, y efectivamente dado el objeto litigioso, la prueba a idónea para acreditar la existencia de las deficiencias en la ejecución es una prueba pericial, no siendo exigible a la demanda en reconvención, que articule otra prueba pericial, para acreditar la aptitud e idoneidad de los trabajos por ella realizados.

La recurrente, articula dicho medio de prueba, pero lo cierto es que el método empleado en su elaboración, no nos permite concluir sin duda, la existencia de defectos en la ejecución de los pedidos ahora examinados.

Carece de toda garantía de objetividad, una prueba de carácter técnico que se realiza sin tener una observación directa de los trabajos realizados, y carece de la imparcialidad necesaria, porque se realiza en base a unas fotografías, y a la documentación que le aporta, quien obviamente solo tiene interés en que se constaten defectos en la ejecución de los trabajos. Por ello resulta correcto, que se dé mayor fiabilidad a la declaración testifical de los destinatarios de las piezas cuya ejecución se cuestionaba, que realizaron una comprobación directa de los trabajos, sin que encontraran objeción alguna, y sin que quepa duda alguna de su imparcialidad, al ser terceros ajenos al proceso.

Por ello, en este punto, no podemos sino reproducir los razonamientos de la juzgadora de instancia, incluyendo el pedido 318, aunque no exista prueba testifical al respecto, pues como ya hemos dicho, la prueba pericial no tiene las debidas garantías, para que solo en base a sus conclusiones, se pueda entender acreditada, la mala ejecución de los trabajos.

SEXTO.-El otro de los incumplimientos imputados a la demandante, es el relativo a la ausencia de los certificados de garantía, ausencia que no es objeto de litigio, concluyendo la sentencia recurrida, que la misma no es imputable a la demandante, sino consecuencia de las discrepancias surgidas entre las partes desde finales de Diciembre, y por la negativa de la recurrente, de llevarse los materiales que estaban concluidos en esa fecha, en concreto los pedidos 250, 317 y 318, aduciendo deficiencias en el pedido 248.

La recurrente sostiene en este punto, que no se puede negar la transcendencia de la ausencia de los certificados, por cuanto que en sus contratos se recoge la obligatoriedad de su emisión, y según concluye la prueba pericial, la existencia de los certificados es necesaria según la normativa internacional ISO de aplicación, no siendo razonable que la sentencia de instancia dé mayor valor a la declaración de los clientes finales, que a la prueba documental que debería acreditar e cumplimiento de dicha normativa.

Sin embargo, la recurrente en este punto, no combate la valoración de la prueba que lleva a concluir a la Juzgadora de instancia, que la ausencia de tales certificados, en ningún caso puede ser considerada un incumplimiento contractual imputable a la demandante.

En primer lugar, porque tal ausencia tiene su origen en las discrepancias entre las partes, y en segundo lugar, porque en todo caso tal ausencia no puede estimarse un incumpliento contractual con relevancia, generando la inhabilidad de los materiales entregados, pues lo cierto es que la hoy recurrente nunca los ha considerado relevantes, y de hecho ha quedado acreditado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 329 LEC , que nunca ha exigido los certificados para pagar los pedidos, e incluso el perito Sr. Enrique manifestó que no había visto, ni un solo certificado en otros pedidos, fuera de esta controversia.

Por todo lo expuesto, no debe sino ratificarse, la conclusión de la juzgadora de instancia, de que no existen incumplimientos que justifiquen el impago de las facturas, lo que conlleva desestimar el recurso, en lo referente a la petición de revocación de la desestimación de la demanda reconvencional, en sus puntos 1, 2, 3, no pudiendo sostenerse una resolución contractual en Enero de 2013, cuando las relaciones continúan vigentes en Marzo de 2013, y porque en todo caso, y a la vista de lo expuesto, tal resolución sería contraria a derecho, al no existir incumplimientos contractuales, que se imputaban a la demandante.

SÉPTIMO.-Gastos bancarios.

La sentencía recurrida condena a demandada a abonar los gastos bancarios documentados en las facturas 318 y 362, por importes respectivos de 314,44 y 3.463,61, en concepto de devolución de pagarés y remesas vencidos e impagados, al considerar que el devengo de dichos gastos había sido admitidos por la recurrente, en las negociaciones habidas en Marzo de 2013 para la resolución del litigio, habiéndose admitido su procedencia.

Como al inicio de esta resolución hemos recogido, la recurrente sostiene que no se puede presumir tal aceptación, del hecho de que formaran parte de las negociaciones, sin que se haya aportado prueba alguna, de los conceptos que incluye.

El recurso se acoge en este punto.

Consideramos que el reconocimiento de la deuda, de las facturas ahora examinadas, que se realiza en el correo de 21 de Marzo de 2013, no es un acto propio suficiente para estimar acreditado el devengo de los gastos que se reclaman. El contexto en el que se hace tal reconocimiento, en el curso de unas negociaciones para zanjar el litigio entre las partes, impide que, al desconocerse los términos en los que tales conversaciones se desenvolvieron, se pueda estimar acreditado tal devengo, pues evidente que pudo ser aceptado, como contraprestación a otra cesión de la contraparte.

Además, llama la atención la escasa precisión en cuanto al origen de dichos gastos, pues no se concreta ni la entidad bancaria, y también en cuanto a la relación causal con el objeto hoy litigioso, considerando que la prueba del devengo, y de relación causa-efecto, de dichos gastos, estaba fácilmente al alcance de la demandante, sin que se haya aportado prueba alguna en dichos aspectos.

OCTAVO.-Con respecto al pretensión que se ejercitaba en la reconvención, de obligación devolver por la demandante, las máquinas y plantillas propiedad de la recurrente, que se encontraban en poder de la demandante, la sentencia la acoge parcialmente, denegando la obligación de devolver una segunda unidad de biseladora superboliler T 4, al considerar acreditado que la misma ya había sido devuelta, pues su devolución, no se exigió en el curso de las negociaciones de marzo de 2013, en el que solo se incluyó una biseladora.

La recurrente sostiene que la no inclusión de la segunda biseladora en el acuerdo, fue debido a un error, sin que la demandante haya probado nada sobre su devolución.

El recurso no se acoge.

Si bien es cierto, que como ya hemos dicho, los términos de las negociaciones no pueden ser considerados actos propios con relevancia para acreditar hechos litigiosos, en este caso, entendemos que la devolución de esa segunda biseladora se debe dar por acreditada, no solo porque no se incluyera en las negociaciones, sino porque las biseladoras se utilizaron para pedidos que ya estaban abonados, sin que conste ninguna reclamación posterior, y porque además, la recurrente en ningún momento sostiene que la demandante debería de tener algún documento acreditativo de tal devolución, lo que parece lógico debería de alegrase si se niega tal devolución, desplazando así la carga de la prueba a la contraparte.

Debe igualmente confirmarse, el pronunciamiento que ha denegado la condena de la demandante, abonar los gastos de reparación de una máquina de soldadura de pernos, por cuanto que, y tal como razona la Juzgadora de instancia, no se ha acreditado que se estropeara, cuando estaba en poder de la demandante.

NOVENO.-La sentencia de instancia desestima la pretensión de condena a la demandante, a abonar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación de devolver la maquinaria, que se cifraba en el coste de alquiler de la misma desde la fecha del requerimiento para su devolución, realizado el 16 de Enero de 2014.

Considerara la juzgadora de instancia, que la demandante no tenía obligación de devolver la maquinaria el 16 de Enero de 2014, porque todavía los pedidos no estaban acabados, y porqué además, ningún perjuicio podía reclamar, quien no había cumplido previamente sus obligaciones.

La recurrente sostiene que ha existido un error en la valoración del resultado de la prueba, pues la maquinaria y materiales cuya devolución interesó, no eran los relativos a los pedidos objeto de litigio, sino a otros anteriores, que ya habían sido realizados y abonados, y que deberían haber sido devueltos, habiendo incumplido la demandante su obligación de devolver la maquinaria, materiales y plantillas, existiendo nexo causal entre la no entrega y el daño causado, al habérsele privado de su uso.

El recurso no se acoge.

En relación con la maquinaria, materiales y plantillas, no se razona ni un línea en el recurso, sobre la justificación de la indemnización solicitada, careciendo de toda base tal pretensión, porque si la sentencia recurrida condena a su devolución, el daño que se ha ocasionado por la no restitución está completamente resarcido, sin que la recurrente haya acreditado la existencia de cualquier otro perjuicio derivado de la no posesión de dichos elementos. Además, y a pesar de que la sentencia de instancia condena a su devolución, sin que la demandante haya impugnado la sentencia, lo cierto es que la devolución de tales elementos, en ningún momento ha sido reclamada por la recurrente, pues no se incluyen ni del burofax de 13 de Enero, y tampoco en el requerimiento notarial de 21 de Enero de 2014, que se limitó a requerrir los materiales de los pedidos hoy litigiosos, que no son los materiales que se reclamaban en la demanda, por referencia a lo recogido en el dictamen pericial.

Con respecto a la maquinaria, y si bien es cierto que la sentencia de instancia condena a la devolución de los bienes identificados en las páginas 18 y 19 de del informe pericial aportado por la recurrente, lo cierto es que de sufundamentación jurídica se desprende, y así se recoge en la sentencia recurrida, que la maquinaria que se ordena devolver es la que se < entregó a ATH para ejecutar los pedidos que han sido objeto de esta Litis> (fundamento de derecho Cuarto.1, fin párrafo 1º), algo que además es coherente con la actuación de la recurrente previa a la iniciación de este proceso, pues tanto en el burofax de 21 de Enero de 2104, como en el requerimiento notarial de 21 de Enero de 2104, únicamente se mencionan los pedido hoy litigiosos.

Si consideremos que la condena a devolver la maquinaria, lo es a la utilizada en los pedidos litigiosos,el razonamiento de la juzgadora de instancia negando la viabilidad de la acción resarcitoria, es ajustada a derecho, pues la no entrega del material, deviene de la falta de pago de la recurrente, debiendo añadirse que, en todo caso, lo que no existe es la más mínima prueba del perjuicio ocasionado por tal falta de devolución, careciendo de todo fundamento reclamar un alquiler, sino se ha acreditado la necesidad de realizarlo, justificando plenamente su cuantía.

Si tal como sustenta la recurrente, lo que se pidió fue la condena a devolver la maquinaria de otros pedidos, en ese caso, de lo que no existe es la más mínima prueba que acredite la obligación de devolver, tales materiales y maquinaria por parte de la demandante, al desconocerse en este proceso todo lo referente a dichos pedidos.

DÉCIMO.-Finalmente el último motivo de recurso, se dirige a atacar el pronunciamiento que ha condenado a la recurrente, al pago de los intereses moratorios de la Ley 3/04 de 29 de Diciembre, sosteniendo su improcedencia pues nada adeudaba a la actora, o porque existía una controversia razonable sobre la exigibilidad de las facturas.

El recurso no se acoge, debiendo confirmarse el pronunciamiento de instancia, pues si bien este Tribunal ha dado lugar a reducción del importe reclamado, de lo que hay duda es de la exigibilidad de las facturas reclamadas, y del impago de todo su importe de la ahora recurrente.

UNDÉCIMO.-Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre costas.

DÉCIMO SEGUNDO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto porVB STEEL TECH S.L.U.contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario 211/2015 de que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda formulada porA.T.H. SOLDADURA, MONTAJES Y PROYECTOS SLcontraVB STEEL TECH S.L.U.debemos condenar y condenamos a la demandada que abone a la parte actora la cantidad de 50.812, 47 Â? mas los intereses de demora conforme a la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la instancia.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a VB STEEL TECH S.L.U. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0446 16 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 9 de febrero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.