Sentencia CIVIL Nº 83/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Getxo, Sección 1, Rec 421/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

UPAD DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GETXO

GETXOKO LEHEN AUZIALDIKO ETA INSTRUKZIOKO 1 ZK.KO ZULUP

LOS FUEROS 10 - CP./PK: 48990

TEL.: 94 602 39 60

FAX: 94 602 39 94

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/005521

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0005521

Pro.ordinario / Proz.arrunta 421/2016 - V

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

S E N T E N C I A Nº 83/2017

JUEZ QUE LA DICTA: D/Dª EMILIO LAMO DE ESPINOSA VAZQUEZ DE SOLA

Lugar: GETXO (BIZKAIA)

Fecha: dieciséis de mayo de dos mil diecisiete

PARTE DEMANDANTE: Alicia

Abogado/a: MARIA CONSOLACION AIS CONDE

Procurador/a: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

PARTE DEMANDADABANCO SANTANDER S.A.

Abogado/a:

Procurador/a: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA

OBJETO DEL JUICIO: CONTRATOS EN GENERAL

Antecedentes

PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales Leyre Cañas Luzárraga, en nombre y representación de Alicia , presentó en el Juzgado Decano de Getxo el día 30 de septiembre de 2016, una demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A.

SEGUNDO.-Por Decreto de 14 de noviembre de 2016, este Juzgado admitió a trámite dicha demanda al tiempo que daba traslado de la misma a la parte demandada y se la emplazaba para que la contestase en el plazo de 20 días.

TERCERO.-El Procurador de los Tribunales Álvaro González Carranceja, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., contestó la demanda mediante escrito con fecha de entrada en el Juzgado Decano de Getxo el día 20 de diciembre de 2016.

CUARTO.-Mediante diligencia de ordenación de 22 de diciembre de 2016, se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa al juicio ordinario. En dicha audiencia previa, las partes se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, solicitando el recibimiento del pleito a prueba. Recibido el pleito a prueba, se admitieron los medios de prueba propuestos por las partes en la forma que es de ver en el soporte videográfico de las actuaciones y se señaló para la celebración de juicio el día 5 de mayo de 2017.

QUINTO.-El día señalado para la celebración de la vista, se practicó la prueba que fue declarada pertinente en la audiencia previa, en la forma que es de ver en el soporte videográfico de las actuaciones.

Tras la práctica de la prueba y tras presentar el/la letrado/a de las partes sus conclusiones, las actuaciones quedaron vistas para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación de este procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Posición de las partes.

La parte actora ejercita en el presente procedimiento dos acciones:

En primer lugar, una acción de declaración de nulidad, por error en el consentimiento, al haber incurrido Banco Santander, S.A., en una inadecuada, falsa e insuficiente información facilitada por el Banco demandado al contratar el producto financiero.

Subsidiariamente, y para el caso de no ser estimada la acción antedicha, responsabilidad por daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda, en atención a los razonamientos jurídicos que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

El primer pronunciamiento debe ir dirigido a responder a la caducidad de la acción propuesta al amparo del art. 1301 Cc , por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la suscripción por la demandada de esta emisión. En cuanto a ello, la STS 11-6-2.003 entre otras dispone que ' el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código '.

En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 .

Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de octubre de 2.012 la consumación no se produce sino hasta el momento del canje de los Valores Santander en Acciones de la citada entidad, en que se produjeron la totalidad de prestaciones pactadas por las partes, la demanda se presentó el día 30 de septiembre de 2016, por lo que no puede prosperar la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria al no haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1301 del Cc .

En relación a la concurrencia de prescripción dicha alegación debe ser desestimada por idéntico argumento, toda vez que si la acción derivada de incumplimiento contractual no pudo ejercitarse hasta el 4 de octubre de 2012, no habría transcurrido un plazo de 5 años hasta el día de la presentación de la demanda, restando otros cinco años a contar desde el día 7 de octubre de 2015 (en aplicación de la disposición final 1 de la Ley 42/2015 de 5 de octubre de 2015 , con vigencia desde 7 de octubre de 2015).

TERCERO.- Características de los Valores Santander.

En los meses de junio y julio de 2007, el consorcio bancario formado por Banco Santander S.A., Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una OPA sobre la totalidad de las acciones de la entidad financiera ABN AMRO. Para facilitar esta operación, Banco Santander S.A. emitió los Valores Santander el día 4 de octubre de 2007.

A partir de este momento, existían dos posibilidades. La primera es que la operación no culminara con la compra de ABN AMRO en cuyo caso los valores se amortizarían el día 4 de octubre de 2008, devolviéndose a los inversores el principal invertido más un interés fijo del 7.30 %. La segunda es que la operación concluyera con éxito y entonces los valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander S.A. Los valores se convertían en obligaciones devengando un interés anual hasta su necesaria conversión en acciones del Banco Santander S.A. Esta conversión podría efectuarse, o bien anualmente (cada año a partir de octubre de 2007) de forma voluntaria, o bien obligatoriamente, transcurridos 5 años desde la emisión del producto a un precio de conversión determinado de inicio.

Esta segunda posibilidad es la que finalmente se produjo al culminar con éxito la OPA sobre ABN AMRO.

Las características del producto eran, por tanto, las siguientes: 1.- Se concretaba en una obligación convertible.

2.- Retribuía a los inversores con un interés fijo (7.30 % el primer año y Euribor + 2,75% los restantes hasta un máximo de 4 años).

3.- Permitía a los inversores canjear voluntariamente estas obligaciones en acciones del Banco Santander S.A.

4.- Llegado el vencimiento de la inversión (cinco años desde la emisión) sin que antes se hubieran canjeado voluntariamente, el titular del producto recibía necesariamente acciones del Banco Santander S.A. a una cotización predeterminada en octubre de 2007.

CUARTO.- Régimen jurídico de información al inversor.

Los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista; el inversor iniciado o experto; y el inversor cualificado.

El primero, el minorista, se define por defecto o exclusión, esto es, será minorista quien no sea experto o cualificado. El minorista goza de un sistema de protección jurídica reforzado al exigirse previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rigen el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Apartado 1: Sistema de información tras la normativa MIFID

La necesidad de proteger y reforzar el sistema de información del cliente minorista tomó impulso tras la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que reformó la Ley Mercado de Valores al efecto y por el RD 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que al comercializar participaciones preferentes entre clientes minoristas las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (artículo 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información (artículo 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

El artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , especialmente en sus apartados 6 y 7, establece que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Apartado 2: Sistema de información anterior a la normativa MIFID

Antes de la entrada en vigor de la normativa MIFID a la que se hace referencia en el apartado anterior ya existían normas que hacían hincapié en la obligación del información -de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual- que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato.

En este sentido, debemos destacar las siguientes disposiciones:

1.- El artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Está obligación está relacionada con la normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación que rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

2.- En esta línea, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -con anterioridad a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre-, imponía la exigencia en sus artículos 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores -con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito- de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

3.- De igual manera, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores. Así, en el apartado referente a la información a los clientes, se establece como regla de comportamiento que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Asimismo, la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. De esta manera, se impone la prestación de información de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos de los servicios de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones.

QUINTO.- Valoración de la prueba.

La valoración de la prueba documental y la personal practicada en el acto del juicio conducen a la desestimación íntegra de la demanda. Para llegar a esta conclusión, se han tenido en cuenta los siguientes extremos:

En relación a la acción de nulidad relativa de las órdenes de suscripción de valores Santander:

Alicia debe ser calificada como cliente minorista a los efectos de inversión en valores negociables. Se trata de persona que, por su formación y experiencia, no reúne los requisitos necesarios para ser considerada inversora profesional. En este sentido, la misma no posee, según la demanda y la declaración de su marido, una formación específica en productos financieros. Debido a que la parte demandada no propuso su interrogatorio, este juzgador no ha podido conocer más datos acerca de su formación, si bien la declaración testifical de Nemesio sí ha permitido aportar al procedimiento información valiosa acerca de cómo se produjo esta concreta contratación.

Sin embargo, la prueba documental aportada con la contestación a la demanda, lejos de acreditar que la demandante fuese una inversora que eludiese llevar a cabo operaciones de riesgo, perfila un perfil inversor acostumbrado a la contratación de productos financieros de todo tipo, desde acciones y fondos de inversión en renta fija propios de un perfil conservador a productos financieros de riesgo, que abarcan desde un riesgo moderado (Santander Renta Fija), a un alto riesgo (Santander Dividendo Europa Clase A) o incluso un riesgo muy alto (Santander Acciones Euro Clase A).

Como se puede observar, la documentación aportada y los productos financieros contratados desmienten la versión ofrecida en la demanda, es decir, la de una inversora que quería invertir el dinero familiar en un depósito a plazo fijo y conservar el capital obtenido del trabajo. Más bien al contrario, las distintas inversiones realizadas en la entidad bancaria demandada acreditan que la actora no ha renunciado a llevar, entre otras, algunas operaciones complejas y de riesgo, con independencia de que la mayor parte de sus operaciones lo fueran en productos financieros a plazo fijo y que no comportasen riesgo.

En el presente caso la cuestión esencial consiste en determinar si el proceso de información de los Valores Santander fue correcto de acuerdo con las exigencias de la normativa vigente y las circunstancias concurrentes en la actora.

No se ha ofrecido en este juicio mejor prueba que la declaración del propio testigo Nemesio quien declaró que la contratación se efectuó tras recibir una llamada telefónica de Jose Antonio , empleado del Banco Santander y gestor habitual de las inversiones del matrimonio en la Entidad, quien explicó al testigo por teléfono las características del producto. Por su parte, el testigo le habría comunicado al gestor que él no pensaba ir al Banco, así que le encargó que preparase la documentación porque su mujer también tenía que atender unos asuntos y pasaría antes para firmar la documentación, como el testigo declaró que se hizo.

En relación con esta información precontractual, el relato de Jose Antonio difiere, en el sentido de que explicó que él sí llamó a la demandante para exponerle las características del producto, al tratarse de una clienta de Banca Personal. Asimismo, explicó que hubo una visita previa, que explicó el producto, que facilitó a la demandante información por escrito y que finalmente se formalizó la contratación, con entrega previa del tríptico.

Es cierto que la carga de la prueba sobre el debido asesoramiento e información al consumidor en la contratación de productos de inversión corresponde a la entidad bancaria. Este juez concluye que, en atención al conjunto de la declaración prestada por el gestor y el marido de la demandante, debe llegarse a la conclusión de que el tríptico fue correctamente explicado. Carece de sentido que no entregara el tríptico, ya que si pudo dar razón cumplida de cómo se formalizó la contratación y de la documentación que entregó, no parece razonable pensar que no entregara el tríptico, ya que entonces habría dicho simplemente que no había entregado el tríptico, al tratarse de un testigo, no tener interés alguno en el resultado del pleito, y encontrarse bajo juramento.

Por otro lado, a información postcontractual permitió que la demandante conociera perfectamente que se iba a efectuar el canje de los Valores Santander en acciones. En este sentido, la demandante recibió la carta del Banco Santander S.A., de 17 octubre de 2007 en la que ponían en conocimiento que se había concluido con éxito el proceso de compra del Banco ABN AMRO y que, por tanto, ' a partir del día 19 de octubre de 2007, los Valores Santander pasarán a ser necesariamente canjeables en las obligaciones ahora emitidas, que a su vez son necesariamente convertibles en acciones del Banco (...)'. De igual manera, se les recordaba que el precio de referencia de las acciones del Banco a efectos de conversión quedaba establecido en 16,04 euros por acción. Asimismo, se ofrecía una explicación de la fórmula aplicada para el cálculo del precio de conversión de la acción.

Además de esta información, la entidad bancaria demandada suministró a la demandante de manera permanente información acerca de la evolución de la inversión realizada. En este sentido, en fecha noviembre de 2007 (documento nº 30 de la contestación a la demanda), le envió una carta en la que les informaba que los Valores 'habían sido admitidos a cotización en bolsa'. En enero de 2008 le informó que se había procedido al pago del primer cupón de los Valores Santander (documento nº 31 de la contestación a la demanda). En noviembre de 2008, el banco le informó que comenzaba a percibir el segundo tramo de retribución, es decir, Euribor a tres meses más un diferencial del 2,75 % (documento nº 32 de la contestación a la demanda).

La acción debe ser desestimada.

Acción de responsabilidad por daños y perjuicios por incumplimiento de obligacionescontractuales esenciales.

Asimismo, la actora reclama en base a la acción ejercitada en reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual grave de Banco Santander, S.A. En relación a esta acción, respecto de los incumplimientos que se achacan a la entidad bancaria, nada prueban en caso de existir, ya que no afectan al modo en que se formó el consentimiento y voluntad de la demandante para la contratación de la orden de valores litigiosa, y menos aún de ella resulta que hayan influido de forma determinante en la formación de esa supuesta representación errónea de lo que se contrataba, cuando al contrario, se aprecia en la demandante un conocimiento indiciario del riesgo que puede derivar de valores cotizables en bolsa, por las posiciones con las que ya contaba en el Banco y muy particularmente por la escasa diligencia que prestó en la contratación, tal y como se infiere de la declaración de su marido, que según su relato se concretó en una conversación telefónica.

Por ello, la información documental cuya efectiva entrega se reputa probada por la firma y reconocimiento de que así ha sido, permite a cualquier ciudadano medio, sin especiales conocimientos y con una capacidad normal de comprensión, comprender los términos de lo contratado sin que sea por ello dable imputar a la demandada el incumplimiento de las obligaciones que sobre ella pesan en orden a la información a facilitar conforme a la normativa ya citada en esta sentencia, pues no existe infracción del deber de información y trasparencia precontractual y contractual de la demandada, en los términos establecidos en la normativa aplicable al supuesto presente, ya que se informó a la demandante del producto, naturaleza, características, funcionamiento y riesgos mediante entrega de los documentos suficientes relativos a la inversión, en concreto el tríptico, por lo que la mera existencia de pérdidas debido a la crisis de las entidades financieras no implica que concurra la existencia de engaño ni error ni incumplimiento contractual, máxime cuando aquella ha percibido intereses de su inversión y se ha convertido en accionista de la entidad bancaria con posibilidad de vender las acciones cuando lo tenga por conveniente, por lo que incluso cabe plantearse qué daño es el sufrido a fecha actual, pues bien puede ocurrir que en otro contexto futuro, ajeno a una situación de crisis como la actual, con alza del mercado bursátil, la cotización de estos valores aumente e incluso supere a la de la inversión, con lo que no habría daño alguno susceptible de ser reparado.

La acción debe ser desestimada, al igual que la demanda.

SEXTO.- Costas.

El artículo 394.1 LEC , señala que ' en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

En virtud de lo anterior, procede imponer a la parte demandante el pago de la totalidad de las costas procesales.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Alicia contra Banco Santander S.A.

Desestimo la excepción de caducidad y de prescripción de la acción.

Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el/la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en GETXO (BIZKAIA), a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.