Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 527/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Modelo: N00050
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530
N.I.G. 02003 42 1 2016 0006850
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000527 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ALBACETE
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0001209 /2016
Recurrente: Ovidio
Procurador: GERARDO GOMEZ IBAÑEZ
Abogado: JAIME HIDALGO LOZANO
Recurrido: Celestina
Procurador: MARIA ENCARNACION COLMENERO LOPEZ
Abogado: PABLO MANUEL POLO GREGORIO
S E N T E N C I A NUM. 83-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1209/16 de Medidas Paterno
Filiales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Dª Celestina
contra D. Ovidio , con intervención del Ministerio Fiscal, cuyos autos han venido a esta Superioridad en
virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 18 de Abril de 2017 por la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose
celebrado Votación y Fallo en fecha 8 de Marzo de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por la procuradora Dña. Mª Encarnación Colmenero López en nombre y representación de Dña. Celestina frente a D. Ovidio declaro procedente adoptar las siguientes medidas:1º.

Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo con ejercicio compartido de la patria potestad.-2º. Se atribuye el uso de la vivienda sita en Albacete, CALLE000 nº NUM000 , a D. Ovidio .-3º. Salvo que lo convengan en otros términos, se establece el siguiente régimen de vistas del hijo con el padre:-Los lunes, desde la salida de la escuela infantil o del centro escolar, donde lo recogerá el padre, y en su defecto en periodo no lectivo que no coincida con el disfrute de los periodos de vacaciones, desde las 14 horas, hasta el miércoles a las 16 horas que lo restituirá al domicilio materno.-Los sábados, desde las 10 horas, hasta las 16 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno Las recogidas y reintegros del menor cuando no hayan de realizarse en el centro escolar, llevarán a cabo en el domicilio materno.-Mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano, distribuyéndolas del siguiente modo: Las de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero, desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas ; y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta las 20 horas del día anterior al inicio de las clases.-El día de Reyes, seis de enero, el progenitor que no tenga al hijo en el segundo periodo podrá recogerlo en el domicilio en que se encuentre a las 17 horas, reintegrándolo a dicho domicilio a las 21 horas.-Las de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración disfrutándose cada periodo con un progenitor, a contar desde el primer día de las vacaciones a las 11 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas.--Las de verano, se entenderán referidas a los meses de julio y agosto, y se disfrutarán por semanas alternas en el presente año. A partir de año próximo (incluido), se disfrutarán de la siguiente forma: Mes de julio: Primer periodo, desde el día 30 de junio a las 21 horas hasta el día 15 de julio a las 21 horas; segundo periodo, desde el 15 de julio a las 21 horas, hasta el día 31 a las 21 horas.-Mes de agosto: Primer periodo, desde el día 31 de julio a las 21 horas hasta el 15 de agosto a las 21 horas; segundo periodo, desde el 15 de agosto a las 21 horas hasta el día 31 a las 21 horas.-En caso de desacuerdo de los progenitores en cuanto al periodo de vacaciones a disfrutar, elegirá la madre en los años impares y el padre en los años pares, debiéndose comunicar el periodo elegido de forma fehaciente al menos con quince días de antelación para las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y con 30 días de antelación en las de verano.-3º-D. Ovidio abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo 220 euros en doce mensualidades al año. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.-Y se considerarán gastos extraordinarios y se asumirán al 50%,los siguientes: Los gastos médico- sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos de previsión o por seguros privados, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier consulta médica privada, salvo por razones de urgencia, y previa justificación documental para su abono.- Los relativos a la escuela infantil mientras el menor asista a la misma, y clases de refuerzo de asignaturas obligatorias, previa justificación documental.-Los relativos a actividades extraescolares o lúdicas (actividades artísticas, deportivas, viajes, campamentos o similares), se asumirán al 50% siempre que mediara el acuerdo previo para la asistencia el menor a dichas aquéllas y a falta de acuerdo se asumirán por el progenitor que decida la realización de la actividad No se hace pronunciamiento de condena en costas.-Contra esta resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación.-Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando, y firmo.'

SEGUNDO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado D.

Ovidio , representado por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Jaime Hidalgo Lozano, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes por la demandante Dª Celestina , representada por la Procuradora Dª María Encarnación Colmenero López, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Manuel Polo Gregorio, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en las representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Celestina y D. Ovidio interpusieron sendas demandas para adopción de medidas sobre patria potestad, guarda y custodia, visitas y alimentos de hijo menor extramatrimonial. Acumulados ambos procedimientos se dictó finalmente por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete sentencia que, entre otras medidas, atribuyó a la madre la guarda y custodia del hijo común y fijó una pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor del niño de 220 euros mensuales.

Disco nforme con este último pronunciamiento interpone recurso de apelación el Sr. Ovidio suplicando su revocación y el dictado de otra sentencia que fije la pensión alimenticia que ha de satisfacer a favor de su hijo en la cantidad de 100 euros mensuales.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Sra. Celestina se opusieron al recurso, rebatiendo los argumentos del mismo y solicitando la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado.



SEGUNDO.- El único motivo de recurso invoca la vulneración por la sentencia de primera instancia de los arts. 145 , 146 y 103.3 del Código Civil así como un error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a la determinación de la cuantía de la prestación de alimentos a cargo del recurrente. Considera D. Ovidio que para la fijación de esa cuantía debe tomarse en consideración su capacidad económica y las necesidades de su hijo y no una comparativa entre sus ingresos y los de la Sra. Celestina o los costes de alquiler que sufraga la madre. Igualmente considera que debe valorarse que el régimen de custodia establecido supone una práctica custodia compartida pues el niño pasa tres días con él y cuatro con su madre. Finalmente reprocha la incongruencia que supone que en las medidas provisionales se fijara como pensión la cantidad de 200 euros cuando el niño solo estaba dos días con él, mientras que ahora que el niño va a pasar otro día más se le aumente la pensión en 20 euros mensuales.

El motivo, y por tanto el recurso, debe ser estimado parcialmente. Como hemos repetido en numerosas ocasiones, la pensión alimenticia a favor de los hijos se fija con carácter general con arreglo al denominado binomio posibilidad-necesidad que nos permite afirmar que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, también, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, relación de proporcionalidad que en todo caso queda delimitada por el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vivienda, vestido, educación, instrucción, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del menor/es a los efectos de garantizar, en la medida de lo posible, un desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales. Y a este juicio de proporcionalidad se refieren, entre otras muchas, las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.017 , 6 y 25 de octubre de 2.016 , 21 de octubre de 2.015 o 28 de marzo de 2.014 , remitiéndose a los arts. 142 y ss del Código Civil . En todo caso, cumple señalar que siendo ambos los elementos principales sobre los que se asienta esta obligación de pago de la pensión alimenticia, tampoco cabe desconocer por completo a la hora de esta fijación la capacidad económica del otro progenitor pues es evidente que no resulta indiferente a la hora de esa fijación que el progenitor custodio carezca por completo de ingresos, o que los tenga iguales, inferiores o superiores al no custodio, siendo evidente que ello es un factor que también puede modular la cuantía de esa pensión. Se refiere a ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2017 , cuando nos dice '...en el caso presente tal juicio de proporcionalidad no ha existido y, por tanto, no se ha tenido en cuenta que el artículo 145 CC (EDL 1889/1) dispone que cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Se limita la sentencia impugnada a poner de manifiesto que en un momento dado el padre aceptó pagar 530 euros mensuales como pensión alimenticia para los dos hijos. Este juicio de proporcionalidad ha de ser atendido en tanto que ambos progenitores están igualmente obligados a satisfacer las necesidades de sus hijos menores teniendo en cuenta la situación económica de cada uno. En el caso se da por probado que la madre percibe un sueldo neto de 2.500 euros mensuales y el padre únicamente el de 1.040 euros mensuales, por lo que la diferencia es notable y pone de manifiesto la mayor disponibilidad económica de la madre. En consecuencia se estima adecuado que el padre satisfaga mensualmente por cada uno de los hijos... ' .



TERCERO.- Efect uadas las consideraciones que preceden y atendidos los ingresos que perciben uno y otro progenitor, la Sala entiende que efectivamente la pensión alimenticia que debe satisfacer el apelante no puede ser de 220 euros mensuales como se fija en la sentencia recurrida. Desde luego si la madre no trabajase y no tuviera ingreso alguno procedería fijar dicha pensión o incluso superior porque las necesidades del hijo común se tendrían que sufragar en exclusiva por el padre. Pero afortunadamente ello no es así en este caso. Ambos progenitores tienen limitados ingresos - superiores el padre - pero suficientes desde luego para sufragar entre ambos las necesidades del hijo común. Centrándonos en el alimentante Sr. Ovidio , vemos que tiene unos ingresos mensuales de 1.200 euros y que con cargo a ellos también debe satisfacer el alquiler de la vivienda en que reside, que alcanza los 355 euros mensuales, lo que nos permite afirmar que su capacidad económica neta mensual es de unos 845 euros, con los que también debe cubrir su propio sustento y gastos de la vivienda. Atendida esta capacidad económica y no acreditado que el menor precise de atenciones o gastos especiales ni por razón de enfermedad ni por ninguna otra y siguiendo el criterio acogido en supuestos similares, la Sala considera proporcionada la fijación de una pensión alimenticia a su cargo de 180 euros mensuales.



CUARTO.- Tanto por la estimación parcial del recurso como atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez actuando en representación de D. Ovidio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en autos de Medidas Paterno filiales 1209/2016, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el solo particular de la pensión alimenticia a satisfacer por el apelante a favor de su hijo, que se fija en la cantidad de 180 euros mensuales, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y sin hacer imposición de costas procesales en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expíd ase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.