Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 549/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 549 (C-286) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 846/13
JUZGADO Instancia num. 12 Alicante
SENTENCIA Nº 83/18
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veintidos de febrero del año dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia con el
número 846/13 ante el Juzgado de Primera Instancia número doce de los de Alicante y de los que conoce en
grado de apelación en virtud del recurso entablado por la demandante, Dª. Verónica , representada en este
Tribunal por el Procurador Dª. Rafaela Doñate Orts y dirigida por el Letrado Dª. María Gómez Serna; y como
partes apeladas los demandados, D. Heraclio , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca
Ruzafa Torregrosa y Dª. Niomar del Valle Puigvert; y la Clínica Dorsia La Primera S.L., representada en este
Tribunal por el Procurador Dª. Sonia María Budi Bellod y dirigida por el Letrado D. Carlos Miguel Fornés Vivas,
que han presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número doce de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 846/13, se dictó Sentencia con fecha 21 de julio 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debeo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Verónica , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rafaela Donate Orts contra D. Heraclio y la Clínica Dorsia La Primera S.L. y en lógica consecuencia, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos contra ellos deducidos. Ello con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 10 de noviembre de 2017 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 549/C-286/17 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 21 de febrero de 2018, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la Sentencia de instancia la pretensión indemnizatoria deducida del ejercicio de una acción que califica de naturaleza contractual - art 1101 CC - y que ha sido planteada por la Sra. Verónica frente al Dr. D. Heraclio y la mercantil Clínica Dorsia La Primera S.L. (Dorsia), cirujano el primero y sociedad titular de la clínica con la que concertó el servicio sanitario de una implantación de prótesis para aumento de pecho la segunda con fundamento en el hecho de que las prótesis implantadas resultaron ser productos de riesgo para la salud -al punto que tuvieron que se explantados por un inesperado deterioro- sin que, por falta de diligencia de los demandados, se le informara adecuadamente ni con carácter previo a la intervención ni después de que las Autoridades sanitarias emitieran nota de seguridad advirtiendo sobre los riesgos de las prótesis Poly Implant Prothese (PIP).

La Sentencia desestima la acción deducida frente a ambos demandados al concluir que la información previa para la obtención del consentimiento con ocasión de la implantación de las prótesis sí se prestó de modo completo y correcto. Y desestima igualmente la acción indemnizatoria por falta de información posterior a la emisión de la Nota de Seguridad, emitida el día 31 de marzo de 2010 por las autoridades sanitarias, en tanto de la misma se infiere que correspondía a los pacientes a los que se podía haber implantado prótesis PIP el cuidado y revisión médica de la misma, sin que el retraso entre la advertencia y los defectos del producto implantado en la Sra. Verónica sean imputables a ninguno de los demandados porque, primero, la demandante sabía o podía saber a través de las tarjetas de implantación que sus prótesis eran PIP, segundo, porque ni la clínica ni el cirujano tenían la obligación de informar a los pacientes dado que la nota no fijaba tal obligación, dando en todo caso Dorsia cumplimiento a sus obligaciones contractuales con la inclusión en el contrato de realizar revisiones periódicas y anuales tras la intervención, tercero, porque se informó a la paciente que las prótesis no eran resistentes por tiempo ilimitado y se recomendaba revisión mediante mamografías y, cuarto, porque el cuidado y revisión de los implantes es obligación de la paciente, tanto más cuando se dio publicidad a la Nota de Seguridad ante el producto defectuoso, procediendo en todo caso la desestimación respecto del cirujano Dr. Heraclio porque solo fue contratado para la implantación de las prótesis siendo su actuación médica, como se reconoce explícitamente en la demanda, conforme a la lex artis .

Parcialmente en desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la demandante, alegando error en la valoración de la prueba, en cuanto a las prótesis implantadas (PIP) y ello con respecto a la condena solicitada contra Clínica Dorsia La Primera S.L., conformándose en suma con la desestimación de su demanda frente al Dr. Heraclio .

Muestra efectivamente la recurrente su discrepancia con el Juzgador de Instancia en cuanto a la valoración que hace de la Nota publicada el día 31 de marzo de 2010 de la Agencia Española del Medicamento relativa a las prótesis Poly Implant (PIP) y en particular con la afirmación que de la misma se infiere que es a cargo de a las personas que supieran o sospecharan que podía habérsele implantado las citadas prótesis el acudir al centro médico donde le hubieran sido implantadas para hacerse una revisión, argumento en base al cual el Tribunal de instancia concluye que no puede atribuirse causalmente a ninguno de los demandados dado que todos sabían qué prótesis se implantó, dado que la demandada tenía las tarjetas de implantación, correspondiendo en suma el cuidado y revisión de los implantes a la propia paciente.

Y discrepa porque afirma la apelante que siendo cierto que poseía las tarjetas de las prótesis, en ninguna de ellas se hacía referencia a que tenían un contenido de silicona, habiéndosele informado que aunque los implantes podían fallar el relleno, que era de agua salada, sería absorbida por el organismo -página 2 del doc nº 2 contestación Dorsia-, de modo tal que en realidad fue informada de la inocuidad del relleno, estando convencida la Sra. Verónica que sus prótesis eran de suero salino a lo que añade que aun cuando la tarjeta de las prótesis tiene PIP escrito al lado del nombre de la empresa, no aparece la expresión 'Poly Implant Prothese' en las tarjetas.

Añade la recurrente que la explantación a la que se sometió estuvo perfectamente justificada en el consejo del cirujano plástico al que acude y en la recomendación de la Agencia Española del Medicamento en caso de sospecha de rotura. Y que siendo cierto que cuando se produce la implantación, en el año 2006, las protesis PIP estaban homologadas en la CE, también lo es que la experiencia con las mismas determinó la emisión de la Nota de seguridad de marzo de 2010, nota que se complementa con otra posterior recomendando un seguimiento médico de las prótesis.

Que en consecuencia, y aun cuando el defecto de las prótesis que justifica su explantación no es responsabilidad de los codemandados, la decisión de proceder a su explantación al conocer de sus deficiencias, responde tanto a una recomendación médica a la vista del diagnóstico recibido -doc nº 8 y 9 demanda- como de la recomendación de las autoridades sanitarias, en modo tal que el comportamiento de la Sra Verónica no está al margen de la recepción, años antes, de unas prótesis que las autoridades sanitarias deciden, años después, que por el riesgo que suponen, requieren de un seguimiento especial y, en caso de sospecha, su retirada, lo que constituye la fuente de la responsabilidad de Dorsia por haber hecho uso de las prótesis que luego resultan ser defectuosas.

Que por ello, y con referencia a la STS de 5 de enero de 2007 , se llega en el caso a la conclusión de que es aplicable a Dorsia el criterio de imputación cifrada en la legítima expectativa de seguridad inherente a la realización de una intervención quirúrgica en centro médico que comprende, dice aquella Sentencia, la evitación de uso de productos defectuosos que supongan grave riesgo a la salud, en este caso, de prótesis defectuosas, atendidos los artículos 8.a), 11 y 13-f del TRLGPUC, tanto más cuando en el caso fue aconsejada por el personal de la clínica asumiendo así un producto con la seguridad que garantizaba el centro clínico que aunque le informaba que no tenían una vida ilimitada, también reconocían riesgos no específicos, quedando justificada la explantación porque las prótesis eran defectuosas porque presentó un diagnóstico de riesgo verificado, situación que requería de una respuesta por el implantador aunque hubiera sido correcta a priori su actividad.

En suma, que aun cuando la intervención de la mamoplastia de aumento no presentó complicaciones y no hay responsabilidad en su ejecución o derivada de ella, la oferta, comercialización y uso por la clínica para sus clientes de prótesis PIP finalmente defectuosas, la hacen responsable de las consecuencias que derivan de ello y en particular, de los perjuicios sufridos que concreta en los gastos padecidos por la intervención quirúrgica de explantación -1690 euros- y 200 euros de gastos de por los análisis realizados a cuyo importe reduce la pretensión económica.



SEGUNDO.- La pretensión del apelante, que reconduce en el recurso de apelación su reclamación a Dorsia como empresa comercializadora de los servicios de cirugía plástica y que limita de forma expresa a los gastos médicos por análisis y explantación de las prótesis PIP su reclamación económica, se sustenta en el hecho mismo de la comercialización y utilización de las prótesis mamarias empleadas para el aumento de pecho que resultan finalmente ser defectuosas al punto que son objeto de notas específicas de seguridad por parte de las autoridades sanitarias y en la omisión de información -que en la demanda se tacha de comportamiento indiligente- para con la Sra. Verónica de tales circunstancias.

Se soporta en suma la motivación del recurso, en la atribución de responsabilidad a la titular del centro sanitario, no en base a la prueba de la relación de causalidad entre los servicios dispuestos para la paciente y los daños y perjuicios por los que se reclama, sino en la imputación a Dorsia de la existencia de un daño ocasionado a la paciente, causalmente vinculado al fracaso del material protésico, producto defectuoso, utilizado en la clínica, por razón de la falta de información sobre las circunstancias que redundan en el riesgo que finalmente se desencadena, provocando la explantación de las prótesis.

Pues bien, desde nuestro punto de vista la responsabilidad reclamada se sustenta jurídicamente en la regulación de las relaciones que deben mediar, en el ámbito de los servicios sanitarios, entre los prestadores de tales servicios y sus pacientes que se extiende en el modo que diremos, más allá del contenido regulatorio del contrato, por las normas que específicamente disciplinan dichas relaciones.

En primer lugar recordaremos que en cuanto la invocación y aplicación de las normas sobre consumo en materia sanitaria el Tribunal Supremo -Sentencia de 20 de julio de 2009 - recuerda que ' ha venido admitiendo la invocación de los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien advierte que los criterios de imputación de la expresada ley deben proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar los daños imputables directamente a los actos médicos ( SSTS de 5 de febrero de 2001 ; 26 de marzo de 2004 ; 17 de noviembre de 2004 ; 5 de enero y 22 de mayo de 2007 ) ' - STS 336/2012, de 24 de mayo -, lo que, como recuerda esta Sentencia, resulta desde de la STS de 1 de julio de 1997 que venía a utilizar como criterio de imputación los entonces artículos 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , referencias legales que siguen vigentes en el actual texto refundido y las que seguidamente nos hemos de referir.

Precisamente, en relación a la invocación de tales normas plantea en su oposición al recurso la representación procesal de Dorsia que la llamada a la normativa de consumo que la actora hace en su recurso constituye un 'hecho nuevo' generador de indefensión y por tanto de inadmisible en tanto constituye una mutatio libelli de la demanda, alegación que debemos rechazar porque en absoluto estamos ante un caso de hecho de nueva alegación ni nos encontramos ante un caso de mutatio libelli.

En efecto, no hay en el caso, con la llamada a la legislación de consumo, modificación de la demanda prohibida en el art. 412 LEC en tanto ni se han introducido hechos nuevos ni, desde luego, la acción sobre la que pivota la declaración en su caso de responsabilidad - art 1101 CC - se ha variado en absoluto dada la relación contractual existente entre las partes respecto de la que la condición de usuaria del servicio sanitario contratado que tiene la Sra. Verónica es incuestionable al igual que la condición de prestador de servicios sanitarios de Dorsia lo que, por un lado, confiere a la paciente en todo caso el reconocimiento de los derechos básicos que le atribuye la legislación de consumo al tiempo que impone al prestador del servicio sanitaria, y al margen del contrato pero con origen en el mismo, una serie de obligaciones directamente vinculadas con la garantía de la salud de las personas usuarios de la sanidad para con las que presta su servicio.

No se resuelve por tanto, al describir tales obligaciones sobre la base de los hechos jurídicamente relevantes que conforman la causa petendi, más allá de las pretensiones articuladas en el proceso pues los derechos básicos del consumidor y las obligaciones imperativas del prestador del servicio sanitario no requieren de una especial invocación, supliendo su ausencia el principio ' iura novit curia ' sin incurrir en incongruencia.



TERCERO.- En materia de daños causados por la prestación de servicios el art. 147 TRLGCU establece la responsabilidad de los prestadores de servicios por los daños y perjuicios ocasionados a los consumidores y usuarios ' salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio ', vinculándose en el art. 148 apartado 2.º, con referencia expresa a los ' servicios sanitarios ', la responsabilidad del prestador por los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios a los casos en que ' por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario ', habiendo dicho al respecto la STS de 5 de enero de 2007 que ' el principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse insita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario '.

Esta tesis jurisprudencial, que configura una modalidad de responsabilidad específica del comercializador de productos sanitarios como prestador del servicio sanitario, enlaza directa e inmediatamente con el derecho básico reconocido al usuario y consumidor -art 8-a) TRLGCU- de protección frente a los riesgos para la salud, con la exigencia -art 11-1- de que los bienes puestos en el mercado deben ser seguros, entendiendo como tales -dice el precepto legal- aquellos que ' en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un nivel elevado de protección de la salud y seguridad de las personas ', con el deber de información que se impone al empresario sobre los riesgos para la salud de los usuarios -art 12- y con las obligaciones que tiene de asumir, cuando pone a disposición de usuarios y consumidores determinados bienes, tanto del ' mantenimiento del necesario control de forma que pueda comprobarse con rapidez y eficacia el origen, distribución, destino y utilización de los bienes potencialmente inseguros ' -art 13-b)- como de la obligación de ' retirar, suspender o recuperar de los consumidores y usuarios, mediante procedimientos eficaces, cualquier bien o servicio que no se ajuste a las condiciones y requisitos exigidos o que, por cualquier otra causa, suponga un riesgo previsible para la salud o seguridad de las personas ' -art 13-f)-.

De esta regulación se desprende la responsabilidad de la Dorsia ya que la citada mercantil vende a una paciente que contrata sus servicios de cirugía plástica -26 de julio de 2006- un producto sanitario -una prótesis mamaria para aumento de pecho Poly Implant Prothese (PIP)- que luego, y a raíz de estudios posteriores, resulta ser no apropiada y ello al punto que las autoridades sanitarias se ven obligadas a emitir Nota de Seguridad -31 de marzo de 2010-, recomendando el seguimiento médico de las prótesis implantadas mediante ecografías anuales, sin que ello no obstante y ante tales circunstancias, conste acreditado que Dorsia hubiera asumido los deberes descritos, no solo de información a su paciente sino, además, de poner a su disposición las actuaciones necesarias para prevenir el riesgo ya previsible para su salud. De hecho, es solo la iniciativa de la Sra. Verónica , movida por molestias físicas en 2011, la que permite identificar que el riesgo anunciado por las autoridades sanitarias se ha producido en sus prótesis, viéndose obligada a adoptar como medida no ya preventiva sino necesaria, la explantación de las prótesis, situación toda ésta que es la que le permite tomar conciencia primero, de que efectivamente porta prótesis PIP y, segundo, que son defectuosas, presentando al menos la derecha un estado de desestructuración, tabicado y fuga que requiere de su sustitución.

En suma, fue necesario que se desarrollara el riesgo para la salud del producto comercializado por Dorsia e implantado en su clínica en la Sra. Verónica , para que la paciente pudiera actuar sin que en momento alguno, tras la advertencia del riesgo que esas prótesis suponían para los pacientes que las portaran la proveedora y responsable de la implantación, hubiera adoptado medida alguna de información a la paciente, control y en su caso, aquello que fuera necesario para evitar el riesgo para la salud a pesar de ser explícitas las advertencias de las autoridades sanitarias y del indubitado conocimiento de estado de la cuestión que sin duda debía tener el empresario sanitario que no podía eludir sus obligaciones aun cuando las autoridades sanitarias se dirigieran a las pacientes portadoras de las prótesis pues no podía suplir la citada Nota de Seguridad, que contenía la advertencia a los pacientes, los deberes del prestador y, en consecuencia, sus responsabilidades.

Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación declarando la responsabilidad contractual de Dorsia por infracción de los deberes señalados, infracción en virtud de la cual deberá indemnizar a la demandada en el importe equivalente a los gastos por explantación y recambio de las prótesis defectuosas y que concreta en el recurso en un total de 1890 euros, importe que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, habiéndose estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante - art 398 LEC -.

Procede sin embargo modificar el criterio de imposición de las costas de la instancia ya que la estimación del recurso conlleva la estimación de la acción deducida frente a la codemanda Dorsia que, en consecuencia deberá asumir las costas causadas a la demandante - art 394-1 LEC - quien, no obstante, deberá abonar las causadas al co-demandado Dr. Heraclio - art 394-1 LEC -.



QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la demandante, Dª. Verónica , representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Rafaela Doñate Orts, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número doce de los de Alicante de fecha 21 de julio de 2017 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su virtud, debemos condenar y condenamos a la mercantil Clínicas Dorsia La Primera S.L. a indemnizar a la demandante en 1890 euros, importe que devengará el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, con expresa imposición de las costas a la demandada Clínicas Dorsia La Primera S.L., confirmando el resto de pronunciamientos; sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Se acuerda la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-