Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 719/2016 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
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N.I.G.: 0801942120148113896
Recurso de apelación 719/2016 --D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 425/2014
Parte recurrente/Solicitante: Alexis
Procurador/a: David Elies Vivancos
Abogado/a: Victor Jeronimo Martin Aguilera
Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 83/2018
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 23 de febrero de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 425/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de
Barcelona, a instancia de Alexis representado por el procurador David Elies Vivancos, contra CATALUNYA
BANC, S.A. representado por el procurador Ignacio López Chocarro. Estas actuaciones penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada el día 23/05/2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de D.

Alexis contra CATALUNYA BANC, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores la cantidad de VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (28.394,70 euros), que devengarán el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago; absolviéndose a la demandada en lo demás.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Alexis mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 13/02/2018.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Por lo que ahora nos interesa, en la demanda origen de las presentes actuaciones solicitaron D. Alexis y su madre, Dª Aurelia , fallecida en el curso del procedimiento, la declaración de nulidad de la adquisición, en enero de 2001 de 81 títulos de participaciones preferentes, serie B, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, por un importe total de 81.000 euros. Como fundamento de dicha acción, alegaron el vicio en el consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación, invocando de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

Con carácter subsidiario, se interesaba en la demanda el resarcimiento del daño patrimonial derivado del incumplimiento contractual de la contraparte por razón, asimismo, de la inadecuada información ofrecida en el momento de contratar el producto; daño que se refería allí a la pérdida de capital sufrida por los actores como consecuencia de la formalización en junio de 2013 del canje de las participaciones preferentes adquiridas por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD).

El Juzgado acogió esta última acción, pronunciamiento que es impugnado únicamente por el Sr. Alexis a los fines de obtener la declaración de nulidad de la debatida operación financiera.



SEGUNDO.- Hechos relevantes -D. Alexis y su madre, Dª Aurelia , clientes antiguos de la sucursal 0084 de Barcelona de Caixa d'Estalvis de Catalunya de perfil conservador, adquirieron en fecha 22 de enero de 2001 un total de 81 participaciones preferentes, serie B, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited por un importe nominal de 81.000 euros (v. folio 88).

-Los Sres. Alexis y Aurelia percibieron los rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas hasta diciembre de 2011 (en total, 25.640'88 euros) en que, por quiebra técnica, dejó de abonarlos la emisora (folios 470 a 477).

-El 19 de junio de 2013 procedieron los actores a aceptar la oferta de adquisición del FGD, vendiendo las acciones de Catalunya Banc que les correspondieron en el canje de las participaciones preferentes, recibiendo a cambio la suma de 26.964'42 euros, lo que les supuso una pérdida respecto al capital invertido de 54.034'74 euros (v. folios 91 y 92).

-Tras serles denegado el arbitraje solicitado y previa reclamación extrajudicial, el 13 de mayo de 2014 (folios 89, 90 y 93) interpusieron los Sres. Alexis y Aurelia la presente demanda.

-En fecha 5 de marzo de 2015 falleció la Sra. Aurelia siendo sucedida en el proceso por su hijo codemandante.



TERCERO.- Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrollaba parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse la adquisición aquí debatida no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa Catalunya a informar a los clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.



CUARTO.- Características y vicisitudes de los títulos objeto de la controversia Las aquí debatidas participaciones preferentes habían sido emitidas en abril de 2001 por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, sociedad constituida el 21 de junio de 1999, según las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de la emisión.

No obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas, reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos.

La emisión preveía el pago trimestral de un dividendo variable (euríbor a tres meses más 0'10%), con un mínimo anual del 5'35% TAE hasta el 30 de marzo de 2003; pago condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes.

En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios Basilea III ), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- impuso la recompra obligatoria de las participaciones preferentes emitidas en noviembre de 1999, abril de 2001 y marzo de 2005, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones de la entidad resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución, acciones no negociables en ningún mercado secundario oficial. Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas nuevas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.



QUINTO.- Acerca de la extinción de la acción de nulidad y de la supuesta convalidación del impugnado contrato Con argumentos que compartimos, rechazó el Juzgado la caducidad de la acción opuesta en el escrito de contestación, excepción que ya no reitera Catalunya Banc SA en esta segunda instancia.

Consideró sin embargo la juez a quo inviable la anulación de la compra de derivados financieros pretendida en la demanda por cuanto el Sr. Alexis y su madre, al tiempo de interponer la demanda, no eran ya titulares de las participaciones preferentes ni de las acciones por las que fueron canjeadas, no hallándose pues en condiciones de devolverlas conforme exigiría el artículo 1303 CC . Argumento al que añade la sentencia recurrida que aquella venta comportó la convalidación de la impugnada operación y una actuación determinante de un vinculante acto propio.

No podemos compartir ninguno de esos argumentos.

Ciertamente, como proclama el artículo 1303 CC , toda anulación acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'. No es menos cierto que, si no fuera factible la restitución, habrá de sustituirse por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras muchas, STS de 12 de noviembre de 2010 ).

La doctrina jurisprudencial ha destacado además que, en determinados supuestos, está justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí el canje y posterior venta al FGD), propagación que no cabe sino considerar al menos implícitamente pretendida en la demanda.

La STS de 17 de junio de 2010 examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

El caso que nos ocupa encaja a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

En definitiva, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc SA fue impuesto y la inmediata venta por los inversores no puede calificarse como negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación años antes. Tal venta no constituyó sino la forzada respuesta a la situación en que vieron los Sres. Alexis y Aurelia al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ).

No hubo pues tampoco convalidación tácita de la primitiva compra ni un acto propio demostrativo de la corrección de la conducta comercializadora de CX.



SEXTO.- Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento Según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba.

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), consideró que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual '[e]l deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. Por lo que ahora nos interesa sin embargo, la propia sentencia apostilla que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa d'Estalvis de Catalunya a informar con claridad a los Sres.

Alexis y Aurelia de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la postulada invalidación del contrato por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

SÉPTIMO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU (antes, la LGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertó la discutida operación de compra: -La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas: a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses; c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y, d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto, (i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; (ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; (iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y, (v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

OCTAVO.- Premisas para decidir la controversia -Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado, debía por su parte Catalunya Banc SA acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa a la debatida contratación ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minoristas del Sr. Alexis y Aurelia (barnizador con estudios primarios y ama de casa, respectivamente, carentes de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores y que presentaban un perfil claramente ahorrador.

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a CX cabe derivar del hecho de que la operación impugnada se formalizara con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Es indiferente, pues, que en el año 2003 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que previeron después los artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Consideramos que en la debatida operación prestó CX a los clientes un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal de la que eran clientes los Sres. Alexis y Aurelia desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación. Debió recabar, pues, Caixa de Catalunya los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos de inversión, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

NOVENO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a los actores una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación.

Así: -No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa del producto y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de la emisión).

-La declaración testifical del entonces empleado de la sucursal bancaria D. Raimundo permite concluir que la información verbal previa ofrecida no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros. Porque si, según dijo, por aquellas fechas el producto era considerado totalmente seguro, difícilmente pudo trasladar a los clientes los riesgos propios de las participaciones preferentes, singularmente, que la inversión se hallaba sujeta a la cobertura de las pérdidas del emisor, su carácter potencialmente perpetuo y que no atribuían un derecho de crédito para la restitución del valor nominal invertido.

-Incumplió Caixa Catalunya el deber de recabar los precisos datos sobre situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Omisión que permite presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los clientes a través del contenido de los propios documentos contractuales.

En primer lugar, porque la información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ).

Y, en cualquier caso, porque no conteniendo información de riesgos alguna la orden de compra, nula eficacia cabe reconocer a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final del propio documento ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

DÉCIMO.- Consecuencias derivadas de la nulidad de la adquisición Resulta claro que la nulidad de la operación ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia, el pago de los intereses del capital invertido desde la fecha del cargo en cuenta. Porque, de conformidad con la regla general que se contiene en el artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'; intereses que sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ).

Como lógica contrapartida y en aplicación del propio precepto, se ha de reconocer a la demandada el derecho a recuperar los rendimientos obtenidos por los inversores incrementados con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Como razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las SS de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.

UNDÉCIMO.- Conclusión Acogiendo, en consecuencia, el recurso y, sustancialmente, la demanda, se declarará la nulidad por vicio en el consentimiento de la adquisición objeto del proceso, con la consiguiente restitución de las respectivas prestaciones por ambas partes.

Deberá reintegrar por tanto la entidad demandada al Sr. Alexis la cantidad de 54.034'74 euros (diferencia entre el capital invertido y el recuperado), más los intereses legales de la originaria inversión (81.000 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta la percepción de los 26.964'42 euros satisfechos por el FGD, así como los devengados a partir de tal momento por los restantes 54.034'74 euros; todo ello, con deducción de los rendimientos obtenidos (25.640'88 euros), incrementados también con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

DECIMO

SEGUNDO.- Costas Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido sustancialmente acogida, a la entidad demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

DECIMO

TERCERO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Alexis contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona , declaramos la nulidad por vicio en el consentimiento de la adquisición de participaciones preferentes objeto del proceso formalizada en fecha 22 de enero de 2001, con la consiguiente restitución de las respectivas prestaciones por ambas partes.

En consecuencia, habrá de abonar CATALUNYA BANC SA a D. Alexis la cantidad de 54.034'74 euros, más los intereses legales de la originaria inversión (81.000 euros) desde la fecha del cargo en cuenta hasta la percepción de los 26.964'42 euros satisfechos por el FGD, así como los devengados a partir de tal momento por los restantes 54.034'74 euros; todo ello, con deducción de los rendimientos obtenidos (25.640'88 euros), incrementados también con los intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Se imponen a CATALUNYA BANC SA las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.