Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2526/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-15/002723
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2015/0002723
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2526/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 4/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 -
NUM001 DE ELGETA
Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA
Recurrido/a / Errekurritua: ELGETAKO ETXEGINTZA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a/ Abokatua: ELISABETE URANGA ECHEVERRIA
S E N T E N C I A Nº 83/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PÉREZ
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº 4/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA
CALLE000 NUM000 - NUM001 DE ELGETA (apelante - demandante), representada por el Procurador D.
Miguel Angel Oteiza Iso y defendida por el Letrado D. José del Nozal Revilla, contra ELGETAKO ETXEGINTZA
S.L. (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dª Nerea Ariño Delgado y defendida por la

Letrada Dª Elisabete Uranga Echeverria; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de septiembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de septiembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bergara dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Miguel Angel Oteiza Iso, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 - NUM001 DE ELGUETA, contra ELGETAKO ETXEGINTZA , S.L , debo absolver y absuelvo a la demandadade las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 13 de febrero de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO .- La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000 NUM000 y NUM001 de Elgeta ha interpuesto demanda frente a ELGETAKO ETXEGINTZA, S.L., en su condición de promotora y vendedora del inmueble que configura aquélla, ejercitando una acción declarativa al objeto de que se declare que en el citado edificio existen los vicios de construcción recogidos en el informe pericial acompañado como documento nº 12 de la demanda (humedades de condensación generalizadas en el interior de todas las viviendas; condensaciones bajo cubierta en las plantas superiores de los dúplex y humedades en dos viviendas del bajo izquierda) y se condene a la misma a hacerse cargo y tomar a su costa el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los defectos constructivos existentes en las viviendas y garajes de los reclamantes.

La Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara pronunció sentencia, en fecha 28 de septiembre de 2017 , desestimatoria de la demanda por falta de legitimación activa de la parte demandante por inexistencia de acuerdo previo de la comunidad para que el presidente pudiese ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta, ya que el supuesto acuerdo recogido en el acta de fecha 20 de mayo de 2015 no fue alcanzado por las mayorías precisas exigidas por el art. 17.7 LPH .

La representación de la parte actora recurre en apelación la referida sentencia e interesa su revocación y el dictado de una nueva resolución que estime la demanda con expresa imposición de costas a la contraparte.

La parte apelante alega como motivos de recurso, en síntesis, los siguientes: 1.- Infracción del art. 24 de la Constitución . Indefensión. El acta de la junta de fecha 20 de mayo de 2015 es válida. El acuerdo de reclamar judicialmente y el nombramiento de abogado se adoptó por unanimidad. En la primera parte del acuerdo se verificaba cuántos propietarios preferían reclamar primero y cuántos hacer primero la obra, siendo mayoría los que deseaban iniciar primero la reclamación. Así lo corroboraron los testigos en el acto de juicio. No conceder la posibilidad de subsanar o tener por subsanado un supuesto defecto tan irrelevante, habiendo pruebas concluyentes de la voluntad de los vecinos de reclamar y autorizar al presidente a reclamar judicialmente, causa indefensión. La sentencia de instancia ha incurrido en un formalismo enervante sin ajustarse al principio pro actione vulnerando de esta manera el derecho a la tutela judicial efectiva de su representada.

2.- Error en la apreciación de las pruebas. El acuerdo adoptado en junta de 20 de mayo de 2015 existió, es válido y eficaz. El nombramiento de abogado para demandar judicialmente fue adoptado por unanimidad de los asistentes a dicha junta.

3.- Incorrecta aplicación del art. 17 LPH y jurisprudencia aplicable. El citado precepto debe ser interpretado en el sentido de no computar las abstenciones, atendiendo a su espíritu y finalidad, de acuerdo con el art. 3.1 del Código Civil . El porcentaje del propietario que se abstiene no puede computarse a efectos de quorum necesario para alcanzar mayorías o debe computarse como voto favorable al acuerdo.

4.- Infracción del art. 19 LPH . El acta de la junta no constituye requisito para la validez del acuerdo, sino una mera formalidad ad probationem , sin que su omisión pueda privar de efectividad a los acuerdos adoptados. La falta de firma de las actas no determina su ineficacia.

5.- Incorrecta aplicación del art. 17.7 LPH en relación con el 17.8 LPH . En última instancia, con la reforma del art. 17 LPH , el voto de los vecinos ausentes se computa como favorable al acuerdo de reclamación.

6.- La prueba practicada en las actuaciones acredita que: 1.- No se ha cumplido la Norma NBE-CT-79 sobre condiciones térmicas en los edificios; 2.- No se han cumplido las condiciones individuales del aislamiento K del cerramiento coincidente con pilares y forjados; y 3.- Todo ello ha sido la causa generadora de las condensaciones y puentes térmicos.

La representación de ELGETAKO ETXEGINTZA, S.L. se opone al recurso de apelación deducido de adverso e interesa que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se condene en costas a la parte actora.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por falta de legitimación de la parte actora al no estar autorizada la presidenta de la comunidad de propietarios demandante para la interposición de la demanda que ha dado origen al presente pleito en ejercicio de una acción derivada de incumplimiento contractual contra la promotora- vendedora del edificio por vicios constructivos por falta de acuerdo expreso adoptado con las mayorías legales precisas para ello.

Tal y como señala la sentencia impugnada, es pacífica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que determina la necesidad de un acuerdo previo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad de propietarios para ejercitar acciones judiciales en defensa de la misma salvo que los estatutos dispongan expresamente lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario (así, entre otras, SSTS de 5 de noviembre de 205 y 24 de junio de 2016 y las que se citan en las mismas).

El acuerdo comunitario, en cuanto expresión de la voluntad de la junta como órgano de gobierno colegiado de la comunidad de propietarios, se documenta en el acta, que es una relación escrita de lo sucedido, tratado o acordado, constituyendo el soporte documental que deja constancia de los mismos, con valor instrumental o probatorio ( art. 19 LPH ).

En el caso de autos la parte actora expone en el hecho segundo de su demanda que en junta de fecha 20 de mayo de 2015 se acordó proceder a la reclamación judicial de las deficiencias del edificio, con independencia de que se hayan celebrado otras juntas abordando la problemática del inmueble en los que no se ha acordado entablar acciones contra la promotora/vendedora. En este sentido, en junta de fecha 23 de octubre de 2014 se aprobó por unanimidad la contratación de un informe de arquitecto; en junta de fecha 3 de marzo de 2015 se presentó el informe de las afecciones y patologías de las viviendas realizado por los arquitectos de Hirigintza acordándose 'se valorará (y, por tanto, en un futuro) la reclamación a los intervinientes en la obra que proceda'; y en junta de fecha 20 de abril de 2015, en relación al punto 2º del orden del día relativo a la aprobación, si procedía, de la contratación de un abogado y procurador para la reclamación de daños, se acordó 'Se tratará en una próxima junta'.

En su escrito de recurso mantiene la parte apelante, en primer lugar, que en la citada junta el acuerdo de reclamar judicialmente y el nombramiento de abogado se adoptó por unanimidad.

El acuerdo controvertido es del tenor literal siguiente: '1º Aprobación, si procede, de la contratación de una abogado para la reclamación judicial de los daños del edificio. Tras exponer el letrado Francisco del Nozal los riesgos y probabilidades de cobro al promotor de parte de la obra a ejecutar, se somete a votación la contratación de un abogado para la reclamación de las deficiencias del edificio, siendo el resultado de la misma:-Resultado de la votación: Votos a favor: 4, representando el 25,52000 % de las cuotas; Votos en contra: 3, representado el 21,84000 %; Abstenciones: 2; por lo que queda APROBADO el asunto del presente punto. Se aprueba por unanimidad la contratación del letrado Francisco de Nozal con un conste en primera instancia de 5.000 €. Se aprueba por unanimidad subir la cuota comunitaria mensual a 150 € como cuota a abonar el de mayor coeficiente de participación.' Debe ponerse de relieve que la comunidad de propietarios actora cuenta con la asistencia de una administración de fincas que, en la fecha de adopción del citado acuerdo, era Kein Group.

De la lectura del acta se desprende claramente que la adopción del acuerdo no fue por unanimidad de los asistentes, puesto que se consigna que, de los 9 copropietarios asistentes de un total de 16, votaron a favor únicamente 4.

A lo largo del procedimiento se ha intentado justificar a través de la prueba testifical de la administradora de fincas, Sra. Dolores , y de diversos copropietarios, que en la primera parte del acuerdo de junta se verificaba cuántos preferían reclamar primero y cuántos hacer primero la obra y, una vez resuelto este extremo, se pasó a aprobar por unanimidad la contratación de profesionales para iniciar ya la demanda. Y es por ello que en el punto segundo del orden del día sobre adjudicación de obra de rehabilitación ya no se acordó nada.

Es cierto que, como se ha expuesto, el acta de la junta tiene un valor ad probationem , no ad solemnitatem , pero en el presente caso a la hora de valorar el testimonio de la administradora de fincas y de los copropietarios debe tenerse en cuenta que se trata de partes interesadas, pues su testimonio se orienta a demostrar que la voluntad de la comunidad era la de demandar a la promotora-vendedora, una vez que ésta, al contestar la demanda, invocó la excepción de falta de legitimación activa, sin que desde que se adoptó el acuerdo el 20 de mayo de 2015 hasta la contestación de la demanda se realizara actuación alguna por parte de la comunidad por adecuar el contenido del acta a lo que ahora se dice que se trató y fue objeto de votación.

Y, en el caso de la administradora, a salvaguardar su actuación en contra de lo reflejado en el acta, cuyos términos son claros y terminantes por lo que respecta al resultado de la votación del acuerdo.

Además, la pretensión de la parte apelante supondría introducir en la votación del acuerdo 1º un extremo no recogido en el orden del día, ni contemplado en el citado acuerdo. Y, por otra parte, en el acuerdo 2º, conforme al orden del día, no se contemplaba votación alguna relativa a si primero reclamar o hacer la obra, pues tenía por objeto informar sobre la adjudicación de la obra de rehabilitación del edificio, esto es, sin adoptar decisión alguna en un sentido u otro y, en su caso, acuerdos a tomar en relación a los daños generados en el interior de las viviendas.

Por otra parte, si somos estrictos, el acuerdo aprobado no tiene por objeto autorizar al presidente a reclamar judicialmente, sino la contratación de un abogado (aunque cabe entender que, si se decide contratar un abogado para formular reclamación judicial, como sucede en el presente caso, ello obedece a la voluntad de la comunidad de propietarios de acudir a los tribunales y debe entenderse implícitamente concedida autorización a aquél) y, por otra, la reclamación se ciñe a los daños del edificio no de las viviendas (aun cuando en la demanda se interesa el pintado de paredes interiores de las viviendas), respecto de los que únicamente se dispone que cada vecino presentará a su seguro, si procediera, el arreglo.

Tampoco cabe subsanar el defecto con invocación de una junta celebrada el 26 de octubre de 2017, esto es, una vez dictada la sentencia de primera instancia, en la que 11 de los 16 copropietarios deciden por unanimidad confirmar su decisión de autorizar al presidente para reclamar contra el promotor de la edificación.

Por efecto de la litispendencia, que se produce desde la interposición de la demanda, si ésta es admitida ( art. 410 LEC ), no cabe con posterioridad, modificar o completar la autorización conferida al presidente de la comunidad de propietarios para entablar el procedimiento.

Y, por último, no se puede aceptar que haya existido por parte de la Juzgadora de instancia una incorrecta interpretación de la Ley de Propiedad Horizontal a los efectos del cómputo de la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo.

El art. 17.7 LPH aplicable al supuesto de autos dispone que 'En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes ' (la cursiva es nuestra). Por consiguiente, a efectos del cómputo de mayorías se deben tener en cuenta las cuotas de los propietarios presentes que se abstienen, lo que determina que el acuerdo adoptado, si bien reunió la mayoría de asistentes, no sucedió así en cuanto a la mayoría de cuotas (las cuotas de los propietarios presentes ascendían al 61,23% del total y las cuotas favorables al acuerdo el 25,52%).

Y no cabe invocar la aplicación del art. 17.8 LPH a efectos del cómputo del voto de los ausentes, pues en el caso de los acuerdos adoptados en segunda convocatoria, como es el caso de autos, el cómputo del quorum se hace con carácter definitivo en base a los asistentes, de forma que los ausentes quedan excluidos de la votación y el acuerdo adoptado es definitivo.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, no habiéndose adoptado por causa imputable a la actora un acuerdo previo de la junta de propietarios con las mayorías legalmente exigibles que autorizase expresamente al presidente de la comunidad de propietarios para ejercitar acciones judiciales en defensa de la misma interponiendo la demanda que ha dado origen al presente procedimiento, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa de aquélla.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso determina que se condene a la parte apelante en las costas derivadas del recurso.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000 NUM000 y NUM001 de Elgeta contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2017 por la Ilma.Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara en autos número 4/2016, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2526/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.