Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 786/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 786/2016
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 92/2013
SENTENCIA Nº 83/2018
En la ciudad de Málaga a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
92/2013. Interpone recurso 'SABORES DEL SOL S.L.', que comparece en esta alzada representada por el
Procurador D. Carlos Buxo Álvarez y asistida por el Letrado D. Javier Hernández Lozano. Se opone al recurso
la demandante 'EURO KEBAN ISPANYA S.L.U', la cual no se ha personado en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de marzo de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que, estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Gracia Conejo Castro, en nombre y representación de la mercantil EURO KEBAP ISPANYA S.L.U., contra la mercantil SABORES COSTA DEL SOL S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida mercantil a satisfacer a la parte actora la suma de sesenta y cinco mil setecientos cinco cincuenta y dieciocho céntimos (65.775,18 euros), más los intereses legales de la cantidad antedicha desde la fecha de la presente interposición de la demanda hasta su completo pago; intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de la presente resolución. Todo ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de enero de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima íntegramente la demanda interpuesta en nombre de 'EURO KEBAP ISPANYA S.L.U.' contra 'SABORES DEL SUR S.L.' considerando que las partes se vincularon mediante un contrato de suministro, en cuyo desenvolvimiento la actora entregó mercancía por importe de 65775,18 € que no fue satisfecho por la demandada, y que ello no se justifica por una modificación de las condiciones de pago y precio pactadas, como adujo la suministrada, porque las facturas se refieren a productos suministrados y recibidos a plena satisfacción entre el 31 de agosto y el 10 de octubre de 2012 al precio pactado; y que tampoco procede la compensación extintiva que aduce la demandada porque, tratándose de un crédito que se reclama en concepto de lucro cesante, debió oponerse mediante reconvención y no como simple excepción, puesto que no se trata de una compensación legal sino judicial, y que esta no tiene cabida en el concepto de crédito compensable que puede ser simplemente alegado en la contestación a la demanda, según lo previsto en el art. 408 de la LEC .

La representación de 'SABORES DEL SUR S.L.' recurre la sentencia en lo que se refiere a la compensación, por infracción de lo dispuesto en los artículos 408 y 218 de la LEC , aduciendo que incurre en contradicción con lo acordado en la audiencia previa, puesto que rechazó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la reconvención, admitió expresamente su alegación y concedió plazo a la actora para contestar, habiendo hecho uso de la oportunidad procesal que se le brindó, de tal forma que la prueba propuesta por la apelante en la audiencia previa posterior y practicada en el acto del juicio tuvo por objeto los hechos en que se basaba el lucro cesante alegado como crédito compensable. Considera que la sentencia vulnera el principio de congruencia y que se quebranta el principio de seguridad jurídica; que lo resuelto contradice lo que resuelve expresamente el Tribunal Supremo en sentencia 427/2013, de 13 de junio , y por otras sentencias de Audiencias Provinciales, por lo que sostiene que debe ser revocada en esta alzada para ordenar que se dicte nueva resolución que se pronuncie expresamente respecto a la existencia del crédito compensable frente a la pretensión de la actora.

La apelada se opone al recurso, haciendo hincapié en que siempre se opuso a que se alegara la compensación como mera excepción; en que la sentencia del Tribunal Supremo que invoca no le da la razón, citando por su parte las del mismo Tribunal números 82/2006, de 7 de febrero , 1265/2007, de 7 de diciembre , y 729/2013, de 19 de noviembre ; y en que ha recibido respuesta a todas sus pretensiones, al resolver la sentencia que no concurre incumplimiento alguno por parte de la actora que excusase a la demandada del cumplimiento de sus obligaciones, señalando que nunca existió un acuerdo marco, anterior ni posterior al inicio de los suministros, en el que se estableciesen cantidades, condiciones y precio de los mismos, y que ningún lucro cesante se ha acreditado, puesto que no se prueba que no pudiera obtener mercancía de otros suministradores ni acompaña informe pericial para probarlo.



SEGUNDO .- Se ciñe la cuestión que se plantea con el recurso al pronunciamiento relativo a la compensación que se alegaba en la contestación a la demanda, por lo que, con arreglo a lo previsto en el art. 465.5 de la LEC , no será objeto de pronunciamiento sobre la exigibilidad del principal de la deuda que se reclama en la demanda, que ha de considerarse firme.

Respecto a la compensación hemos de partir de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 427/2013 de 13 junio , en la que los presupuestos procesales de la cuestión son exactamente los mismos que concurren en el caso que nos ocupa, puesto que el demandado reconoció haber adeudado, en su día, la cantidad reclamada y adujo como excepción la compensación de una indemnización de daños y perjuicios a la que se consideraba acreedor porque la demandante dejó de suministrarle carburante y ello le provocó desabastecimiento e imposibilidad de vender a través de sus gasolineras.

Como en el caso que nos ocupa, el Juzgado dio traslado a la parte actora para que contestara y así lo hizo, concluyendo el Tribunal Supremo que el legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda; e invoca la Exposición de Motivos de la LEC, en la que se establece que los criterios que la inspiran son ' por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo ', añadiendo que ' la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ', por lo que aclara el alto tribunal que la excepción de compensación introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada, y si bien con anterioridad a la nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, considerando que exigía su formulación como reconvención porque en ésta todo quedaba por determinar, sin embargo, en la nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', ' sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC )'. En suma, declara el Tribunal Supremo, ' la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la 'compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006 (RJ 2007, 400) . Rec. 468/2000 )' y ' la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención '.

Se trata, por tanto, de una declaración categórica que no da cabida a interpretaciones contradictorias ni a otra excepción que la que contempla el propio artículo 408 de la LEC , esto es que el crédito cuya compensación se opone fuese de cuantía superior a la reclamada y, por ende, el demandado no sólo pretendiese su absolución, sino la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 729/2013 de 19 noviembre , única que merece ser comentada de las invocadas por la apelada, puesto que el resto son de Audiencias Provinciales, no realiza ninguna declaración contraria a la anterior, puesto que, si bien confirma los pronunciamientos del Juzgado y de la Audiencia Provincial, lo hace considerando que no concurría la incongruencia que se denunciaba como infracción procesal porque la sentencia de instancia no omitió pronunciamiento relativo al incumplimiento en su faceta de retraso en la ejecución, que constituía la causa de la penalización que se aducía como crédito compensable, señalando que la examina y la trata detalladamente y que siendo precisa la declaración judicial de lo debido por retraso, ello conlleva la prueba de éste y, asimismo, la declaración del monto de la cantidad que se le adeuda a efectos de la compensación, señalando que los de requisitos de la reciprocidad entre los sujetos y la exigibilidad y la liquidez de las deudas, no se habían probado en el presente caso; de manera que sólo refiere sobre el art. 408 que el actor no había contestado en la forma prevista en el mismo para la contestación a la reconvención, pero no declara el Tribunal Supremo que la compensación judicial no tenga cabida como excepción alegada en la contestación a la demanda para obtener un pronunciamiento absolutorio del demandado.

La sentencia apelada se aparta, por tanto, de lo resuelto por el Tribunal Supremo y de lo que esta misma sala ha resuelto en nuestra sentencia número... (Recurso de apelación 550/16 ) en lo que se refiere a la interpretación del art. 408 de la LEC ; si bien precisamente, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia últimamente citada, no puede considerarse que la sentencia dictada, en sí misma considerada, incurra en incongruencia omisiva, puesto que resuelve expresamente desestimando la excepción, aunque lo haga por motivos procesales, de manera que siendo la incongruencia la incorrecta relación entre el suplico de la demanda principal o reconvencional y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 febrero 2012 , 16 septiembre 2013 , 30 octubre 2013 ), no puede apreciarse cuando no se ha formulado reconvención habiendo sido desestimada la compensación, implícitamente, al estimar íntegramente la demanda y, explícitamente, al no considerarla oponible como mera excepción.

Otra cosa es que, como hemos dicho, la motivación de la desestimación no pueda considerarse correcta; pero dando un paso más en la concreción de la infracción procesal denunciable, en lo que realmente incurre la sentencia apelada es en contradicción con lo ya resuelto en la audiencia previa celebrada el 29 de enero de 2014 . En ese acto procesal el abogado de la parte actora adujo que concurría defecto en el modo de proponer la referida excepción, defendiendo que tendría que haberse hecho valer como reconvención, al tratarse de compensación judicial, lo que se resolvió por el Magistrado que lo celebró desestimando esa objeción procesal y admitiendo, por tanto, la compensación judicial por lucro cesante a favor de la demandada, por importe de 32812,50 €, como cuestión controvertida y objeto del procedimiento, hasta el punto que se confirió en ese acto a la actora oportunidad de contestar habiendo hecho uso de dicha facultad presentando escrito de oposición a la compensación, tal y como ocurrió en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo en la sentencia primeramente citada.

Se vulnera, por tanto, lo establecido en tanto en el art. 207.4 como en el 214 de la LEC , esto es el efecto vinculante para el propio tribunal de la cosa juzgada formal, puesto que, habiendo sido desestimado el recurso de reposición que interpuso en el acto la defensa de la actora, el Juzgado de Primera Instancia tenía que estar, en todo caso, a lo ya resuelto sobre la admisión de la excepción y a lo opuesto sobre los hechos de la misma por la parte contraria, siendo congruente con ello la fijación de hechos controvertidos en la segunda sesión de la audiencia previa, celebrada el 8 de octubre de 2014.

No obstante, tampoco la postura de la apelante puede considerarse exenta de contradicciones e imprecisión procesal, puesto que ya en la propia contestación a la demanda resulta que se interesa la íntegra desestimación de la demanda y la condena en costas a la actora, cuando el crédito compensable cuya declaración y eficacia extintiva se opone asciende a 32812,50 €, frente a los 65755,18 € reclamados por la actora, lo que supone una flagrante contradicción, puesto que entraña reconocer una deuda exigible por importe de 32942,68 €; pero es que al interponer el recurso de apelación, consciente de que realmente la sentencia resuelve desestimando la compensación, aunque sea, como hemos dicho, por motivos procesales, interesa la revocación de la misma, pero no para que esta Sala resuelva de conformidad con lo interesado por la apelante en primera instancia, sino para que se devuelvan los autos al Juzgado de Primera Instancia y se dicte nueva sentencia en lo que atañe a la reconvención, es decir, como si se promoviera realmente la nulidad de la sentencia por falta de pronunciamiento, al amparo de lo dispuesto en los artículo 225.3 º y 227 de la LEC , cuando lo que debió interesar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 465.3 del mismo texto legal , es que este tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada resolviese sobre la compensación de acuerdo a su planteamiento en la primera instancia, puesto que se ha incurrido en infracción procesal en la sentencia apelada, en línea con lo que el Tribunal Supremo acuerda en la sentencia núm. 427/2013 de 13 junio , curiosamente invocada por la apelante, en la que estimando el recurso por infracción procesal se acuerda la nulidad parcial de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, obligando a que dicho tribunal, y no el Juzgado de Primera Instancia, se pronunciase sobre la excepción de compensación formulada por la parte demandada.



TERCERO .- Así las cosas, entenderemos que la apelante se remite a dichos planteamientos para no dejar también sin respuesta en esta segunda instancia la cuestión relativa a la exigibilidad del referido crédito compensable y su efecto extintivo sobre el crédito reconocido a la actora, y no puede merecer otra respuesta que la desestimatoria, puesto que, incumbiendo a la 'SABORES DEL SOL S.L.' la carga de la prueba de acreditar los hechos extintivos que aduce, con arreglo a lo previsto en el art. 217.3 de la LEC , las únicas pruebas practicadas a su instancia han de considerarse inidóneas en insuficientes a tal fin, puesto que el representante de la actora, en línea con lo que se adujo en el escrito de contestación a la compensación, no reconoce la existencia de acuerdo alguno en el que se fijase un precio cerrado de los suministros de pollo fileteado durante el período de un año, y ello no puede considerarse suplido por la declaración del propio representante de la apelante, Sr. Carlos María , que solo puede valorarse respecto de aquellos hechos reconocidos por el mismo que le sean perjudiciales, conforme a lo establecido en el art. 316.1 de la LEC ; ni por la imprecisa declaración de D. Ángel Daniel , que dice que acompañó al Sr. Carlos María a una visita a la fábrica de la demandante realizada en septiembre de 2012 y habría estado presente en el acuerdo en el que se establecen las condiciones del suministro con comerciales de la actora sin aportar concreción alguna respecto al plazo, cuando lo cierto es que, según el propio representante de la apelante, estaría vigente desde febrero de 2012 hasta febrero de 2013, es decir con anterioridad a esa reunión; siendo muy nebuloso su interés y participación en esa negociación, puesto que habría firmado un contrato posteriormente, en octubre de 2012, aceptando pagar un precio superior por el suministro de la misma mercancía por 'SABORES DEL SOL S.L.', pero sin capacidad de almacenaje ni distribución alguna, respondiendo a una mera intermediación por su parte ante supermercados distribuidores directos, sin que esa declaración se encuentre apoyada por prueba alguna que acredite el pago por su parte de suministro alguno proporcionado por 'SABORES DEL SOL S.L.' o que ratifique esa labor de intermediación con los distribuidores directos.

En definitiva, ha de perjudicar a la parte que lo alega no sólo la inexistencia de una prueba documental directa sobre la existencia de un acuerdo estableciendo un precio cerrado de 6,225 € por kilogramo de pollo fileteado para su suministro durante un año, que hubiese sido quebrantado por la actora, o de una sólida prueba testifical que lo corroborase; sino también, como opone la apelada, de una prueba pericial que discriminase el mero cálculo de ingresos dejados de obtener sobre la base del dudoso contrato suscrito con D. Ángel Daniel , y las ganancias reales que integrasen el lucro cesante, una vez descontados la cuota de gastos empresariales de todo tipo que hubiera de imputarse a esos ingresos brutos, teniendo en cuenta, además, que el cálculo de esos ingresos que pretenden compensarse, en sí mismo ya sería erróneo, puesto que se proyectan sobre los diez meses a contar desde noviembre de 2012, mientras que el sedicente acuerdo de precio cerrado con la actora sólo estaría vigente hasta febrero de 2013, tal y como se ha dicho, lo que no deja de ser una muestra más de la inconsistencia de los términos en que se opone la excepción de compensación por la apelante.

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado, con arreglo a la doctrina de la equivalencia de los resultados de la que se hace eco el Tribunal Supremo en sentencias 338/2010, de 20 de mayo ( RJ 2010 , 3708 ) , 489/2010, de 15 de julio ( RJ 2010 , 6046 ) y 452/2010, de 7 de octubre SIC ( RJ 2010, 3906) -, conforme a la que procede desestimar el recurso cuando la decisión recurrida deba ser mantenida con otros argumentos, dado que se interpone contra el fallo de la sentencia apelada.



CUARTO .- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'SABORES COSTA DEL SOL S.L.', se confirma la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga , con imposición a la apelante de las costas del recurso, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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