Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 53/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA EN MELILLA.
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBH
N.I.G. 52001 41 1 2016 0000615
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000053 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000183 /2016
Recurrente: Eugenio
Procurador: GEMA GONZALEZ CASTILLO
Abogado: NATALIA SIMONA CHOCRON WAHNON
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Carolina
Procurador: Dª CRISTINA PILAR COBREROS RICO
Abogado: D. ABDELKADER MIMON MOHATAR
SENTENCIA Nº 83/18
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Doña SALUD DE AGUILAR GUALDA
Magistrados
En Melilla a 13 de Diciembre de 2018
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos
de Guarda, Custodia y Alimentos nº 183/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de
Melilla, recurso al que ha correspondido en nº de Rollo 53/18, en los que aparece como parte apelante don
Eugenio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gema González Castillo y defendido por

la Letrada doña Natalia Simona Chocron Wahnon, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal y doña Carolina
, representada esta última por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Cobreros Rico y defendida por
el Letrado don Abdelkader Mimon Mohatar, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo Sr . Don
FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla se dictó sentencia con fecha 12/4/18 en el procedimiento al margen indicado.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda de adopción de medidas formulada a instancia de doña Carolina , representado por el Procurador de los Tribunales, Sra. Cobreros Rico, frente a don Eugenio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. González, se establecen las siguientes medidas definitivas relativas a la guarda, custodia y alimentos del hijo común menor de edad Piedad , que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia, siendo las mismas: 1.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia y ejercicio exclusivo de patria potestad sobre su hija Piedad quedando suspendido en ese ejercicio su padre Eugenio .

El ejercicio exclusivo de la patria potestad por Carolina (madre dela menor, progenitor custodio)implica que esta decidirá de forma autónoma e individual sobre las decisiones inherentes a la patria potestad, así entre otras son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: · Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

·Elección inicial o cambio de centro escolar.

·Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

·Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, 1ª comunión y similares en otras religiones) ·Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos; 2.-Se suspende el derecho de D. Eugenio a contactar y relacionarse físicamente con su hija, quedando suprimido el derecho a fijación de régimen de visitas. No obstante, el padre podrá llamar a la hija por las tardes y fuera de horario escolar y de descanso del menor, acudir o interesarse por medio de los medios de comunicación de redes sociales y avances tecnológicos en comunicación de uso ordinario en la actualidad actuales respecto de su evolución escolar solicitando dicha información a hablar con sus profesores y tutores mandarle regalos y presentes, procurando poner en práctica habilidades parentales que, en un futuro, permitan la existencia de factores que favorezcan, al menos, un mínimo reencuentro paterno- filial.

3.-Don Eugenio contribuirá a los alimentos de su hija Piedad , mediante el pago de pensión alimenticia a favor de la citada hija, abonando a doña Carolina , dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta corriente bancaria designada por esta, la cantidad de 300 euros mensuales, actualizándose anual y automáticamente dicha cantidad conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) aprobado por el INE o índice de referencia equivalente fijado por el INE u organismo oficial que le sustituya.

Siendo satisfechos los gastos extraordinarios por ambos progenitores al 50%, entendiéndose por tales gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado y los escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica (matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares) resolviéndose judicialmente en caso de no existir acuerdo de los progenitores.

La pensión alimenticia establecida será pagadera desde la fecha de interposición de la demanda origen de los presentes Autos, 23-6-2016,de conformidad al artículo 148 del Código Civil y la STS 4-12-2013 relativa al dies a quo del pago de la pensión alimenticia y del pronunciamiento de oficio al respecto.

Las medidas acordadas entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (12 DE Abril de 2018) Sin pronunciamiento sobre costas procesales.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe este Tribunal hacer constar una circunstancia que, además de haber demorado la decisión del recurso por varios meses, nos obliga a advertir de la posibilidad de que en el procedimiento no se encuentre toda la documentación y actuaciones que deben conformar los autos.

Tratándose de un proceso incoado con anterioridad a la entrada en vigor del llamado 'expediente digital', se reclamaron del Juzgado, en su momento, los autos en formato papel, autos que ya habían sido remitidos una vez con motivo de un primer recurso de apelación interpuesto contra una sentencia de 20/7/17 que fue declarada nula por esta Audiencia.

Por razón que desconocemos, tales autos han sido sustituidos por dos cuerpos de documentos, uno de ellos, incompleto, que parece traer causa del referido expediente en formato papel (véase que contiene documentos firmados y/o sellados), y otro, separado e igualmente incompleto, compuesto por copias no testimoniadas de la demanda y otras actuaciones. Ninguno de tales cuerpos aparece foliado, desconociendo este Tribunal si la unión de ambos conforma la totalidad de las actuaciones, no existiendo certificación alguna al respecto ni constancia de que haya sido acordado reconstruir los autos de conformidad con lo previsto en la LEC.

Pese a la inseguridad que genera la referida documentación, y atendida la urgencia que impone la materia, este Tribunal procederá a pronunciarse sobre el recurso, sin perjuicio del derecho que, en su caso, pueda asistir a las partes así como de comunicar esta sentencia a los efectos oportunos a los Iltmos. Sres.

Juez Decano y Secretario de Gobierno de Melilla.



SEGUNDO.- Formulada por la ahora apelada en petición de medidas relativas a la patria potestad, guarda y custodia y alimentos para la hija habida de su unión extramatrimonial con el apelante, hubo un primer juicio que no llegó a celebrarse por haber llegado las partes a un acuerdo recogido en una primera sentencia, fechada el 20/7/17 , por la que se estableció que, permaneciendo la patria potestad compartida, la guarda y custodia correspondería a la madre, fijándose un régimen de visitas de un día al mes a través del Punto de Encuentro Familiar, declarándose de cargo del padre la obligación de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 200€ al mes.

Dado que dicho acuerdo no obtuvo la ratificación del ahora apelante, quien no estaba presente en el acto, éste y la sentencia fueron anulados.

En el nuevo juicio la defensa de la apelada pasó a solicitar el ejercicio exclusivo de la patria potestad, con privación de ésta al padre, quien asimismo ha visto prohibido el derecho de visitas, fijándose los alimentos en la cuantía de 300€.

Las razones que ofrece la Juez de instancia son diversas. Se destaca, en primer lugar, que el padre no ha mantenido contacto alguno con la menor durante muchos meses ni ha tratado de comunicar con ella.

Además, el padre habría demostrado mala fe procesal provocando el retraso en la resolución del litigio. Por lo que respecta a los alimentos se indica que el apelante no ha demostrado que se encuentre en situación de desempleo y, pese a que la madre sí trabaja, al menos temporalmente, se inclina la Juez por fijar la cuantía ya indicada.



TERCERO.- Alega, en primer lugar, la defensa del recurrente que en ningún momento solicitó la parte actora la prohibición de las visitas.

El artículo 218.1 de la LEC establece que ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes '.

La congruencia, que es eso a lo que se refiere el precepto, ha de medirse por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Hacerlo supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición ( STC 109/1985 ).

Este mismo Tribunal ha reiterado que, pese a las especialidades de los procesos matrimoniales, incluido el sometimiento de la redacción de la demanda a los términos requeridos por la del Juicio Verbal, la exposición de los hechos en que se basa la pretensión ejercitada, aun debiendo ser sucinta, no debe quedar de tal modo indeterminada que no permita fijar qué hecho o hechos son controvertidos pues ello, aparte de que supone la imposibilidad de conocer qué se ha de probar y, en su caso, quién debe probarlo, pone de manifiesto de antemano la falta de fundamento de la acción ejercitada.

En el caso que el recurso somete a nuestra consideración se ha pasado de la indeterminación más absoluta sobre las circunstancias fácticas que deben constituir presupuesto de la decisión a adoptar sobre las medidas interesadas, a su 'hallazgo casual' en las manifestaciones de la apelada, quien con su declaración en el acto del juicio introdujo, según se desprende de la prueba practicada, todos los elementos de juicio necesarios, no ya para conceder lo solicitado en la demanda, sino para ir más allá, accediendo a la privación de la patria potestad, cuya petición se realizó, según la grabación del juicio refleja, previa sugerencia en tal sentido de la misma Juez de instancia.



CUARTO.- Pero no solo se ha traspasado en perjuicio del apelante el límite que debería haber impuesto la referida indeterminación fáctica, así como lo pedido en la demanda y en el propio acto del juicio, sino que se ha hecho, como ya se ha adelantado, sobre la base de una única prueba: la declaración de la apelada.

Hay que recordar, siguiendo los argumentos de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 10ª) contenidos en sentencia núm. 413/2012, de 27 junio , que la valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

La primera consiste en analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los elementos que proporciona separadamente cada fuente de prueba, lo que es especialmente importante con las pruebas pericial y testifical. ' Se trata - dice la sentencia citada - de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se han pronunciado el perito o el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica, en el primer caso, o de atender a la razón de ciencia expresada por el segundo' .

En un segundo momento, el Juzgador debe calificar la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen las pruebas para asentar sobre aquéllos su convicción.

En el caso de la prueba consistente en la declaración de parte, establece el artículo 316.2 de la LEC que ' En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307 '.

Examinada la sentencia recurrida, no encontramos justificación alguna de la tácita afirmación, que impregna la totalidad de su argumentación, consistente en que todo lo dicho por la parte es absolutamente cierto. Nada se dice del porqué se ha considerado que la litigante debía ser creída en todas y cada una de sus manifestaciones, cuestión que parece ligada, en parte al menos, al hecho de que el apelante no compareció en el acto del juicio.

Pero sobre todo, ello contrasta con el hecho acreditado de que en el acto que precedió al dictado de la sentencia anulada, la apelada mostró su conformidad con unas medidas que distan mucho de las que han sido adoptadas.

Ya entonces -cuando tuvo lugar el referido acto- las circunstancias recogidas en la sentencia - especialmente el tiempo transcurrido sin que el padre hubiese visto a la menor ni hubiese tratado de contactar con ella- eran una realidad y, sin embargo, no fueron tenidas en cuenta para considerar que el recurrente debería ser privado de la patria potestad y había de prohibírsele el régimen de visitas.

Por otra parte, la Juez no atribuye trascendencia a la influencia que sobre la falta de contacto del padre con su hija haya podido tener el hecho de que la menor fuese traída desde Londres a Melilla, quedando aquél en la mentada ciudad por razón de sus obligaciones laborales. De igual modo, niega que la orden de alejamiento que pesaba sobre el apelante como consecuencia de la denuncia del padre haya podido influir en la referida falta de contacto. Se ignora finalmente que siendo más que presumible una pésima relación entre ambos progenitores, podría haber existido una oposición de la madre a los contactos entre la menor y su padre.

Es el caso que la decisión de la Juez de admitir documentos que no habían sido aportados en los escritos de demanda y contestación no incluyó dos que la defensa del apelante quiso incorporar, concretamente, la denuncia por sustracción de la menor y el auto de sobreseimiento de las diligencias incoadas por el mismo Juzgado nº4 como consecuencia de la denuncia interpuesta por ella por presunta violencia contra su persona, considerando que no son tales denuncias objeto del proceso, lo que con ser cierto, no desdice que su contenido sí tenga relación con el mismo por las razones anteriormente expuestas.



QUINTO.- Con los presupuestos que anteceden, que difieren sin duda de los que ha tenido en consideración la Juez de instancia, las conclusiones fácticas que han de determinar las medidas a adoptar sobre patria potestad y régimen de visitas también son distintas.

Así, y en primer lugar, no puede afirmarse que haya existido el abandono que en la sentencia se dice producido, sino una imposibilidad de contactar más que probablemente relacionada con la forzada separación de la misma y la subsiguiente orden de alejamiento, pudiendo presumirse un nivel de conflictividad entre la pareja que motivó la falta de efectividad de cualquier otra forma de contacto, amén de que no exista base fáctica para afirmar que el padre rehusó utilizar alguna vía alternativa para comunicarse con la menor.

Es preciso recordar que ' la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24/04/2000 , RJ 2982) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo '.

En el caso que nos concierne, y por las razones indicadas, no existe razón para la suspensión de su ejercicio, al que en ningún momento anterior al nuevo juicio debido celebrar tras la declaración de nulidad de una primera sentencia, se opuso la apelada, sin que conste sucedido nuevo hecho o sobrevenida nueva circunstancia que aconseje tan drástica petición. No obsta a esta conclusión el comportamiento procesal del apelante, comportamiento no susceptible de ser reprochado en cuanto constituya parte del legítimo ejercicio del derecho a la defensa -como la petición de nulidad ya referida-, sin perjuicio de que un eventual abuso del derecho a la designación de abogado pudiese haber sido respondida denegando la suspensión del juicio ya señalado, decisión que correspondía al Juez.



SEXTO.- En lo concerniente a la cantidad a prestar en concepto de alimentos, se fija en la sentencia apelada en 300€.

Hay que recordar, siguiendo la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 484/2017, 20/07, que existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial expuesto, entre otras, en la sentencia del mismo Tribunal nº 184/2016, de 18 de marzo , en la que se recuerda, con cita de otras, que ante una situación de dificultad económica ha de examinarse el caso concreto, siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos , cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Asimismo se dice en la sentencia indicada, con la correspondiente cita, que el interés del menor no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

En el caso que nos ocupa, y como admiten los mismos argumentos de la sentencia recurrida, no existe prueba alguna de lo que gana el recurrente, dudándose incluso de su exacta profesión (si cocinero o pinche de cocina).

Ciertamente es achacable al recurrente la incógnita sobre ese dato que por su cercanía, debería haber sido aportado por él mismo. Pero no es menos cierto que la propia apelada admitió que la capacidad económica del apelante no permite contribuir sino con 200€ al mes, cantidad que satisface con creces el mínimo vital sin aventurarse en concesiones de dudoso fundamento.

SÉPTIMO.- En definitiva, el recurso debe ser estimado en el sentido siguiente: 1- la guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre sin perjuicio de que la patria potestad permanezca compartida, autorizándose a aquélla a que sin necesidad de contar con el padre, pueda realizar las gestiones de carácter administrativo o de otro orden que sean precisas para obtener documentos de identidad, médicos o académicos que sean necesarios para la menor y no supongan la adopción unilateral de una decisión en la que deba participar el padre; 2- se fija un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio consistente en Sábados y Domingos alternos de 10,30 a 20 horas, debiéndose llevar cabo en la ciudad de Melilla. Una vez consolidada la relación padre-hija, el régimen se ampliará a: fines de semana alternos de 10,30 horas del primer día a las 20 horas del segundo, un mes en las vacaciones escolares de Verano y mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. Hasta que la menor pueda viajar sin compañía, deberá ser el padre quien la recoja y entregue en la ciudad de Melilla; 3- en concepto de pensión alimenticia se fija la cantidad de 200€ al mes con las demás especificaciones -incluidas las referidas a gastos extraordinarios- contenidas en el apartado 3 del fallo de la sentencia recurrida, que damos por reproducido.

OCTAVO.- Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimamos el Recurso de Apelación interpuesto por don Eugenio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Gema González Castillo, contra la Sentencia de fecha 12/04/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Melilla, en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº183/16, la que revocamos en el sentido que se desprende del fundamento jurídico 7º, que damos por reproducido, sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Remítase testimonio de esta sentencia a los Iltmos Sres Juez Decano y Secretario de Gobierno de Melilla conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico 1º de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.