Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 31/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00083/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 37 1 2017 0100010
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2014
Recurrente: Raquel
Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ
Abogado: EDUARDO AZNAR GONZALEZ
Recurrido: Millán , Tania
Procurador: JOSE LUIS VAREA ARNEDO, JOSE LUIS VAREA ARNEDO
Abogado: JOSE MARIA DIAZ GARCIA, JOSE MARIA DIAZ GARCIA
S E N T E N C I A 83 DE 2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a 6 de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO Nº 10/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra (La Rioja), a los

que ha correspondido el Rollo de apelación Nº 31/2017 habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/a
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 23 de enero de 2015 , se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Calahorra (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Millán y Dª Tania contra Dª Raquel , declarando que la terraza de la parte posterior de la vivienda de la demandada y el vuelo sobre ella son elementos comunes, que la demandada no tiene derecho a ocuparlo mediante la instalación de un cerramiento metálico con acristalamiento, y condenando a la demandada, en el plazo de un mes, bien a retirar dicho cerramiento, dejando la terraza y el vuelo del patio de luces libre y expedito, bien a reponer la obra a su estado anterior si así le conviniere con condena igualmente a abonar las costas de la demanda.

Y que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Raquel contra D. Millán y Dª Tania , absolviendo a estos últimos de todos los pedimentos contra ellos efectuados y con expresa condena en costas a la reconviniente.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 1 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Calahorra se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2015 , procedimiento ordinario 10/2014, en cuyo fallo se disponía: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Millán y Dª Tania contra Dª Raquel , declarando que la terraza de la parte posterior de la vivienda de la demandada y el vuelo sobre ella son elementos comunes, que la demandada no tiene derecho a ocuparlo mediante la instalación de un cerramiento metálico con acristalamiento, y condenando a la demandada, en el plazo de un mes, bien a retirar dicho cerramiento, dejando la terraza y el vuelo del patio de luces libre y expedito, bien a reponer la obra a su estado anterior si así le conviniere con condena igualmente a abonar las costas de la demanda.

Y que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Dª Raquel contra D. Millán y Dª Tania , absolviendo a estos últimos de todos los pedimentos contra ellos efectuados y con expresa condena en costas a la reconviniente.' Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Raquel (Procurador don Isidro del Pino), solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, relativas a cuantía de la demanda principal que había sido fijada por auto del Juzgado de 10 de septiembre de 2014 e impugnación de la íntegra desestimación de la reconvención, al entenderla contraria a lo dispuesto en los artículos 14 , 15 , 16 y 17 LPH , folios 196 y 197, se diese lugar a la revocación de dicha resolución, debiendo fijarse que la cuantía que correspondía era la cantidad de 1985 €, en lugar de la fijada en el auto de 10 de septiembre de 2014 y, asimismo, se dejase sin efecto la desestimación de la reconvención, con la consiguiente estimación parcial de esa reconvención, con condena los demandantes principales-demandados en reconvención, a retirar el cerramiento de aluminio y cristal colocado en la terraza o balcón con vistas al patio interior de la vivienda de su propiedad: finca registral NUM000 .



SEGUNDO.-A) Consta al folio 118 que por la Juez a quo se dictó auto en fecha 10 de septiembre de 2017, en el que después de exponer en un primer fundamento de derecho que en el suplico de la demanda se pedía que se declarase que el cuestionado espacio era un elemento común y que la demandada no tenía derecho a usarlo en exclusiva, con la consecuencia de que se le condenase a retirar los cerramientos puestos en ella, así como que los demandantes entendían que la acción declarativa era de cuantía inestimable, y que la porción litigiosa era invalorable, en tanto que res extra comercium, la demandada, por el contrario, sostenía que la acción declarativa no debía ser tenida en cuenta para la determinación de la cuantía, ya que no se discutía que fuese elemento común, y que la cuantía se determinase por la cantidad en la que se valoraba la retirada del cerramiento, en un segundo fundamento de derecho se hacía referencia a AAP Cáceres de 28 de abril de 2009, en el sentido que por esa Audiencia, en asunto muy semejante al presente, había asumido que la cuantía de la acción declarativa equivalía al valor de la porción litigiosa-al respecto del cual había pericial de los demandantes-, lo que se acogía en el auto que se dictaba, y de esa forma, la cuantía de la demanda vendría determinada, en los dos primeros puntos del suplico, en cuantía de 20.768 €, y en el último punto, por 650 € (según valoración del perito de los demandantes). Como consecuencia de ello, en su parte dispositiva la Juez de instancia acordaba fijar que la cuantía de la demanda del procedimiento era de 21.418 €.

Consta en la demanda (folio 5), IV fundamento de derecho, que de conformidad con el artículo 253.3 LEC y teniendo en cuenta el objeto del procedimiento, la ocupación de un elemento común por un propietario, el coste de instalación y la retirada de la misma, suponía que la cuantía era indeterminada.

Por el contrario, la parte demandada y en su contestación a la demanda, folio 60, IV fundamento de derecho, mostraba disconformidad con que la cuantía fuese indeterminada, como se pretendía de contrario.

La parte demandada entendía que la cuantía podía y debía ser fijada, de conformidad con la regla 11 del artículo 251LEC , toda vez que los demandantes pretendían que la demandada fuese condenada a hacer- retirar de cerramiento-. La parte demandada venía, según lo anterior, a interesar se fíjase la cuantía de la demanda en 1985 €, importe de la factura, sin IVA, que la parte había portado como documento 2 (y que obra al folio 64 de estos autos).

El suplico de la demanda expresamente se solicitaba que se dictarse sentencia por la que: '1. Se declare que la terraza ubicada en la planta NUM001 , en la parte posterior de la vivienda de la demandada, es elemento común del edificio el vuelo del patio posterior donde se ubica la terraza.

2. se declare que la demandada no tiene derecho a ocupar parte de la terraza y vuelo del patio de luces del edificio que es elemento común de éste mediante la instalación de un cerramiento metálico con acristalamiento.

3.- Se condene a los demandados a retirar dicho cerramiento, dejando la terraza y el vuelo del patio de luces libre y expedito en el plazo de un mes y ello con los apercibimientos legales.

4. Se condena en costas a los demandados.

B) En el recurso de apelación y en cuanto a esta cuestión relativa a la cuantía del procedimiento que se fijaba en el auto de referencia por parte del Juez de instancia y que se impugna en la primera alegación del recurso, después de hacer referencia a la posición de las partes y al comentado auto de 10 de septiembre de 2014, del que señalaba que si había fijado la cuantía en 21.418 €, de forma extra pepita, esto era por encima de los 18.000 € que a efectos de costas debería haber tenido en cuenta, según la demandante, que entendía debía ser considerada de cuantía indeterminada, en el auto de referencia se fijaba la cuantía sin hacer mención alguna a normas sobre determinación de cuantía y en las cuales se había basado. No obstante, la parte recurrente y demandada principal en la instancia, decía que se había podido basar en la norma 2ª del artículo 251 LEC , del cual, sin embargo, se discrepaba. Se consideraba que en el caso no se trataba de dar o entregar a nadie un bien inmueble o parte del mismo, sino tan sólo de reponer un elemento común de una propiedad-terraza a nivel del piso primero de la demandada-, a su anterior estado, y ello retirando el cerramiento realizado sobre la misma. La demanda tenía por lo tanto como objeto la condena de una prestación de hacer consistente en retirar el cerramiento efectuado por la demandada principal y recurrente en la alzada.

Se hacía referencia a las normas del ICAR en función de las diferentes cuantías a determinar para importes de 21.418 € (2791 €) para importes de 18.000 € (2450 €) y para importes de 1985 € (700 €) esta última cuantía se añadía que, según las normas de honorarios colegiales en materia de costas, se fijaba como mínima para un juicio ordinario.

Por tanto, la relevancia económica del recurso, ya que la que la impugnación se refería, se fijaba en el recurso en 2091 € (2791 -700 €), diferencia entre la repercusión en la condena en costas que supondría que la cuantía fuese de 21.418 o 1985 €, cifra esta que había de corresponderse con la postura que la parte venía manteniendo- importe del cerramiento retirar-(folios 195 y 197).

En el escrito de oposición al recurso (folio 205), además, de ponerse relieve que la impugnación que se formulaban en esta primera alegación se basaba en la impugnación de tasación de costas realmente, lo que no podía sustituir el objeto del recurso de apelación, ya que en su caso lo sería en trámite de impugnación de tasación de costas que, en su momento se pudiese practicar, teniendo en cuenta que la cuantía del procedimiento era una de las diversas cuestiones que se valoraban a la hora de fijar los honorarios de los letrados, y otra cosa era trabajo efectuado, etcétera. Se refería también que la demandante había fijado la cuantía como indeterminada, en su demanda, al entender que por un lado estaba el valor del terreno que se pretendía ocupar, pero al ser elemento común y en tanto en cuanto no se les afectara, la parte entendía que carecía de valor por ser extra comercium, aunque también había valorado el terreno ocupado por la edificación o instalación en el informe pericial emitido por don Eladio , que se fijó en 20.768 € más 650 € fijados como coste del desmontaje de los elementos que constituían el cerramiento La Juzgadora, en atención al suplico de la demanda, acción declarativa ideación de condena, había fijado la cuantía en 21.418 €, y ello, se consideraba en el escrito de oposición, conforme a lo dispuesto en los artículos 251.3 ª y 11º LEC .

C)En consecuencia, se entiende acertado el criterio del Juez a quo expuesto en el auto impugnado de 10 de septiembre de 2014. Así, y por una parte, han de tenerse en cuenta las peticiones que se plantean en el suplico de la demanda, antes expuestas (peticiones declarativas en número de dos y una de condena folio 10), y, a su vez, lo resuelto en la sentencia impugnada, cuyo fallo también se ha recogido con anterioridad, en el sentido de que se declaraba que la tenaza de la parte posterior de la vivienda de la demandada y el vuelo sobre ella eran elementos comunes, que la demandada no tenía derecho a ocuparlos mediante la instalación de un cerramiento metálico con acristalamiento y condenando a la demandada, en el plazo de un mes, bien a retirar dicha cerramiento, dejando la terraza y el vuelo del patio de luces libre y expedito, bien a reponer la obra a su estado anterior si le conviniere, dando lugar con ello a la estimación sustancial de la demanda. Por otra parte, vistas esas dos acciones instadas en la demanda, declarativa y de condena, y la doctrina recogida en el auto impugnado, dictado en fecha 10 de septiembre de 2014, folio 218 de los autos, antes expuesto, la cuantía, ha de estar constituida por el valor del terreno litigioso y el de reposición que se fijan adecuadamente tanto en el auto indicado como la sentencia recurrida en cuantías de 20.768 y 750 €, teniendo en cuenta el informe pericial obrante a los folios 93 y siguientes, en relación con estas dos valoraciones, y en concreto, conforme a lo dispuesto, en ese informe en relación con el valor del cerramiento y el de la zona sobre la que se había llevado a cabo la referida construcción (folios 97 y 98).

En este sentido también se referencia a SAP Murcia, sección primera, de 9 de octubre de 2017, número 480/2017, recurso 797/2017 , en cuyo primer fundamento de derecho se expone '...
PRIMERO .- Alega la parte apelante que debe declararse nulidad de actuaciones una vez estimadas las excepciones de cuantía indebida del procedimiento e inadecuación del procedimiento seguido, argumentando que al amparo del artículo 255.1 de la L.E.C .,es posible impugnar la resolución cuando se entienda que de haberse determinado de manera correcta el procedimiento a seguir sería otro, invocando el artículo 251.3º, punto 6º de la L.E.C ., que establece que a las acciones de deslinde y amojonamiento y división de cosa común se aplicará la regla segunda del citado artículo 251 de la ley procesal , afirmando que en el caso que nos ocupa se discute tan sólo una franja de terreno de 1790 m² y su valor catastral es de 560,12 €, y así se señaló en la demanda reconvencional, argumentando sobre todo yo.

Se alega también, como se ha dicho, excepción procesal de inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía conforme al artículo 422 de la L.E.C . y por aplicación de la Disposición Derogatoria Única 1,1ª, párrafo 4ºde la ley procesal, e infracción de la jurisprudencia aplicable, considerando que el juicio apropiado era el verbal en cuanto que la cuantía es de 560,2 €, entendiendo que las reglas que regulan el procedimiento a seguir son imperativas.

Han de ser desestimadas las anteriores alegaciones en base a los acertados argumento recogido en contra en el escrito de la apelada oponiéndose al recurso, debiendo señalar que ello se resolvió en la Audiencia Previa, donde consta la decisión del juez de instancia de desestimar la excepción por la cuantía al deberse tomar en consideración el valor de las fincas en cuanto que no se ejercita una acción reivindicatoria, sino de deslinde y amojonamiento, debiendo señalar que el artículo 251.2º de la L.E.C . establece que cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de lo mismo al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado en la contratación de bienes de la misma clase, y en su párrafo segundo se recoge la posibilidad de acudir a otros medios o valoraciones diferentes al catastro, y el único límite que fija es que la valoración de los inmuebles en ningún caso puede ser inferior a la catastral, y esta regla de cálculo es aplicable a las acciones de deslinde y amojonamiento según establece el artículo 251.3º.6º, y si bien la parte apelante defiende que lo que ha de valorarse es la superficie o franja discutida cuyo valor no superaría los límites del juicio verbal, frente a ello se ha de razonar que no se ejercita una acción reivindicatoria de una superficie concreta, sino una acción de deslinde y amojonamiento, de manera que a priori no se puede delimitar la superficie que se vería afectada por ello, ni, en consecuencia, su valor' .



TERCERO.- La segunda alegación que se plantea en el recurso (folio 197), se hace para impugnar la íntegra desestimación de la demanda reconvencional, por entender que la sentencia recurrida es contraria a lo prevenido en los artículos 14 , 15 , 16 , 17 LPH .

Se hace referencia el documento tres (folio 31) de los aportados con la demanda, que contienen las reglas de la Comunidad y, en concreto, la número 10 (folio 35): en ningún caso los dueños de las viviendas podrán sin la autorización de la Junta de Propietarios modificar la parte de su fachada, cubrir o acristalar terrazas, balcones y polarizados, siendo que en el libro de actas ninguna junta se había convocado para tratar esa autorización. Por tanto, ningún acuerdo al respecto se había adoptado, siendo que la demandada planteó su demanda reconvencional con la pretensión de que los demandantes principales retiraran de su terraza o balcón con vistas al patio interior de la vivienda de su propiedad el cerramiento de aluminio que tenían colocado.

En la reconvención formulada por el doña Raquel (folio 61 y 62), en sus dos hechos, se hacía referencia al cerramiento con aluminio y cristal de la terraza de los demandantes principales y demandados de reconvención don Millán y doña Tania , y a la colocación de un aparato de aire acondicionado, que en su conjunto modificaba el exterior de la fachada, de modo que se interesaba que se estimase esa demanda de reconvención y se condenase a los demandados de reconvención, a retirar el cerramiento de aluminio y cristal colocado en la terraza o balcón con vistas al patio interior de la vivienda de su propiedad, finca registral NUM000 , piso NUM002 tipo NUM003 , NUM002 planta alta, mano izquierda subiendo la escalera, con condena a esos demandados de reconvención a que retirase en el aparato de aire acondicionado situado en el otro balcón, también con vistas al patio interior del edificio.

En la sentencia recurrida en cuanto a esta cuestión, en el cuarto fundamento de derecho, folio 160, se da lugar a la desestimación de esa demanda de convencional, al considerar que hubo autorización expresa, pero no documentada, de la Comunidad Propietarios, y dado el carácter general y no individual en relación con cada propietario.

En ese fundamento de derecho se hacía referencia a la testifical que se exponía en el primer párrafo del cuarto fundamento de derecho, prestada por el promotor de la construcción del edificio, redactor del proyecto y director de la ejecución, que diseñó el edificio precisamente para colocar los aparatos en el lugar, en el que lo tenían colocados los demandantes principales y demandados de reconvención, de modo que no podía hablarse de modificación de la configuración, ni de ningún otro extremo que exigiese autorización, ni por el que pudiese solicitarse su retirada. Además de que todos los vecinos, incluida la demandada, así lo habían hecho.

En cuanto a cerramiento de la galería, este si afectaba a la configuración del inmueble y por ello, requería autorización de la junta de propietarios. Se añadía que para determinar si había habido o no autorización plasmada en un acta, si había habido o no autorización, había de partirse del interrogatorio del señor Raquel y de la testifical mencionada en el párrafo anterior del mismo fundamento de derecho,, prestada por el señor Juan Carlos , y puesta de relieve con anterioridad, y de esas manifestaciones, de ambas personas, se desprendía que el promotor y proyectista y director de ejecución de la obra, había instalado en el edificio en marzo de 1994, así como que los primeros propietarios, que se mencionaban, habían instalado en fechas muy próximas, en marzo o abril, y que la señora Raquel lo hizo al final de junio de ese mismo año, instalándose en el edificio en septiembre de 1994 los demandantes.

Por otra parte, de la declaración del promotor del edificio, señor Juan Carlos , se desprende que las decisiones de los vecinos-propietarios se tomaban en las reuniones, a las que acudían los que estaban, es decir, los que iban tomando sucesivamente la cualidad de propietarios, y los promotores, representados por el testigo.

En una de las primera reuniones, se sigue relatando en la sentencia, de dos personas que se exponen expresamente, pidieron poder cerrar la galería-el balcón de la cocina-, por la que hoy se fórmula reconvención, acordándose que podrían hacerlo, siempre y cuando se cerrase sólo en la parte trasera del edificio y se pusiesen de acuerdo en el tipo de cerramiento.

Por ello, se autorizó, como se continúa exponiendo en el segundo párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida (folios 160 y 161), de forma sucesiva llevar a cabo el cerramiento con la conclusión expuesta con anterioridad en el tercer párrafo de ese fundamento de derecho (folio 161).

Por otra parte si bien consta en el punto 10 de la reglas de la comunidad, que se mencionan en el recurso de apelación en relación con la reconvención (folio 35- documento tres de la contestación), también debe tenerse en cuenta el resultado de la testifical mencionada, en relación con el certificado al folio 104, emitido por don Juan Carlos , que emitió el certificado final de dirección de obra, en el que en relación con la preinstalación de aire acondicionado se expone que así constaba en las 10 viviendas de la promoción, tal y como obra en ese documento al folio 104.

En ese sentido también debe hacerse referencia a las fotografías obrantes en el informe emitido por don Eladio a los folios 101 y siguientes en relación con diversas terrazas del edificio, en las que se determina la existencia de cerramientos en una variedad de viviendas, frente a las fotografías que se aportaron como documental en la reconvención (folios 68, 69), que sólo se refieren a una vivienda (vivienda de la parte demandada principal).

En definitiva, se rechaza también esta segunda alegación del recurso y se mantiene íntegramente la sentencia de instancia cuya fundamentación se da por reproducida en la presente.



CUARTO.- Las costas causadas en este recurso de apelación se imponen a la parte apelante, conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Isidro del Pino en nombre y representación de Dña Raquel contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra, en Juicio ORDINARIO seguido en el mismo al nº10/2014 , de que dimana Rollo de apelación Nº 31/2017 , confirmando la sentencia impugnada.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.