Sentencia CIVIL Nº 83/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 253/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000253/2016
NIG: 3800642120110002749
Resolución:Sentencia 000083/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000487/2011-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Fiscal: FISCAL
Apelado: Edmundo ; Abogado: Juan Vicente Castro Gaviño; Procurador: Paula Alvarez Perez
Apelante: Tatiana ; Abogado: Hilda Del Pino Garcia Magdalena; Procurador: Ada Maria Lopez Garcia
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio n.º 487/2011,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Tatiana ,
representada por la Procuradora Dª Ada M.ª López García , y asistida por la Letrada Dª Hilda del Pino García
Magdalena, contra D. Edmundo , representado por la Procuradora Dª Paula Álvarez Pérez, y asistido por
el Letrado D. Juan Vicente Castro Gaviño, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de

S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Sergio Calle Pérez, dictó sentencia el 19 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ada López García en representación de Dña. Tatiana DECLARO DISUELTO POR CAUSA LEGAL DE DIVORCIO el matrimonio formado por los cónyuges D. Edmundo y Dña. Tatiana que contrajeron el día 22 de mayo de 1990, con los efectos inherentes a su pronunciamiento.

Procede aprobar las siguientes medidas: Sin perjuicio de que la patria potestad que debe quedar compartida por ambos progenitores, la guardia y custodia de ambos hijos Esmeralda y Primitivo , ambos menores de edad, debe quedar atribuida a la madre.

En cuanto al régimen de visitas de ambos hijos, en favor del padre, se estará a un régimen flexible, pero, para el caso de desacuerdo entre ambos progenitores, se acuerda se obliguen al cumplimiento del siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde a las 18:00 horas, que los recogerá el padre en el domicilio materno, hasta las 20:00 horas del domingo en que los reintegrará.

Del mismo modo el disfrute de los períodos vacacionales con los hijos será siempre el que los progenitores libremente acuerden. Pero en caso de desacuerdo en los períodos vacacionales se acuerda que cada uno de los progenitores tenga derecho a tener consigo a los hijos la mitad de las vacaciones, tomando como referencia los años pares e impares. Y se repartan, salvo acuerdo en otro sentido, por parte de los progenitores de la siguiente manera: Período vacacional de verano en años pares: la madre permanecerá con los hijos la primera mitad de las vacaciones, desde la finalización del períodos escolar hasta el 30 de julio a las 12:00 horas. El padre permanecerá con los hijos la segunda mitad de las vacaciones, desde el 30 de julio a las 12:00 horas hasta el día previo al inicio escolar a las 20:00 horas. Y en los años impares a la inversa.

Período vacacional de Semana Santa en años pares: la madre permanecerá con los hijos durante la primera mitad de las vacaciones, desde la salida del colegio, desde el viernes antes de Semana Santa, al miércoles de Semana Santa a las 14:00 horas. El padre permanecerá con los hijos durante la segunda mitad de las vacaciones, desde el miércoles a las 14:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Y en los años impares a la inversa.

Período vacacional de Carnavales en años pares: la madre permanecerá con los hijos durante la primera mitad de las vacaciones, desde la salida del colegio, desde el viernes antes de Carnavales, al miércoles de Carnavales a las 14:00 horas. El padre permanecerá con los hijos durante la segunda mitad de las vacaciones, desde el miércoles a las 14:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Y en los años impares a la inversa.

Período vacacional de Navidades en años pares: la madre permanecerá con los hijos durante la primera mitad de las vacaciones, desde la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 12:00 horas. El padre permanecerá con los hijos desde el 30 de diciembre a las 12:00 horas, hasta la reanudación del período escolar que los entregará a las 20:00 horas. Y en los años impares a la inversa. Se acuerda asimismo que el Día de Navidad y el día Reyes el progenitor que no tenga a sus hijos consigo tenga derecho a disfrutar de la compañía de los menores desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas de dichos días.

-Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio conyugal.

El padre contribuirá a los alimentos de sus hijos en el importe 240 EUROS MENSUALES pagaderos por anticipado entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que designe la madre. La prestación alimenticia a cargo del padre deberá actualizarse anualmente conforme al IPC del INE u órgano que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por mitad por los progenitores, considerando éstos los gastos no periódicos o con periodicidad superior al año natural no cubiertos por la Seguridad Social y Sistema Público Educativo, así como los gastos relativos a matrícula escolar, uniformes escolares, libros y material escolar, gafas, ortodoncias u otros de similar naturaleza.

Queda disuelta la sociedad legal de gananciales debiendo los cónyuges proceder a su inventario y liquidación.

Sin declaración expresa en cuanto a las costas ocasionadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución , remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 120 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para cada uno de los hijos menores de edad, así como un detallado régimen de visitas en defecto de del flexible por acuerdo de los progenitores que rige con carácter principal, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en error en la valoración de la prueba en cuanto a las necesidades de los menores y posibilidades de las partes interesa se incremente la pensión a 450 euros, y que el régimen de visitas sea el acordado por las partes.- Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mientras que la parte apelada, en su escrito de oposición, impugnó la resolución recurrida en cuanto al importe de la pensión solicitando su disminución a 120 euros en total.-

SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los motivos de recurso que hace referencia al régimen de visitas establecido por el juzgador a quo, no puede acogerse.- Es cierto que las partes llegaron a un acuerdo con el mismo, respecto del que el Ministerio Fiscal ninguna objeción pus en su informe que obra al folio 307, pero la sentencia no desconoce este acuerdo pues señaló como régimen principal uno flexible acordado por las partes y solo en su defecto el señalado en la resolución recurrida.- Pero es esencial que recordamos que la sentencia recae en julio de 2013, cuando los menores tienen 12 y 8 años de edad, como nacidos en NUM000 de 2001 y NUM001 de 2004, respectivamente, mientras que en la actualidad ya tienen 16 y 13 años.- Este espacio temporal priva a este tribunal de poder valorar cuáles sean las circunstancias actuales, si se ha cumplido régimen de visitas, cuál haya sido, como ha sido la evolución de los menores etc.- Por lo expuesto, nada debe modificarse de un régimen de visitas respecto del que después de varios años ninguna incidencia nos consta.-

TERCERO.- Por lo que entiende al segundo de los motivos de recurso y de la impugnación de la resolución recurrida, que se centra en la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de los hijos menores de edad debe partirse de recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , entre muchas).- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección ya ha sido objeto de revisión a raíz de la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando así el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16-12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .- Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos lo primero que debemos volver a reiterar es el trascurso de un tiempo muy prolongado desde el dictado de la sentencia y lo lógica incidencia que ello pueda haber tenido en las necesidades de los menores y las posibilidades económicas de las partes, recordando que el art. 752.1 de la LEC sanciona que estos procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.- Hechas estas salvedades, y comenzando por las necesidades de los menores debe estarse a lo que resultó en el procedimiento pues ninguna variación se ha acreditado.- Y recordando que son dos los menores no constan acreditadas necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Las alegaciones del recurso hacen referencia a gastos ent4re los que se incluyen propios de la parte recurrente u otros que tienen carácter extraordinario; los restantes, se insiste, no son sino los normales de alimentación, formación, vestido, habitación etc., pero sin ningún apartado que deba significarse especialmente.- Por lo que entiende a la parte apelante tampoco se alega variación de ingresos, por lo que debe estarse a los ingresos cercanos a los 900 euros netos que en aquél quedaron acreditados.- Por el contrario, por lo que entiende a los ingresos de la parte apelada sí presentan variación.- En el procedimiento aparecía que percibía una prestación por desempleo y otra como pensionista y perceptor de haberes pasivos, concretamente en el 2011 6.224,44 euros brutos por el primero de los conceptos y 5.063,97 euros por el segundo.- Pero a folio 374 de autos consta que ya no percibe prestación ni subsidio por lo que debe concluirse que la cantidad que perciba sea únicamente la de la pensión o haberes pasivos por no constar acreditados otros ingresos.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal debe compartir plenamente las conclusiones de instancia.- Atendiendo a las necesidades de los menores y posibilidades de las partes aparece acorde al principio de proporcionalidad aquella, y, por el contrario, deviene ilusorio pretender su incremento.- Pero también ya la prudentemente fijada por el juez a quo es posible su pago por el apelado y necesaria para atender las necesidades más básicas de los menores, por lo que la sentencia debe ser íntegramente confirmada.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no procede pronunciamiento sobre las ocasionadas ni con el recurso ni con la impugnación dada la naturaleza de las cuestiones controvertidas en este procedimiento.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Tatiana , como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Edmundo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ni del recurso ni de la impugnación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.