Sentencia CIVIL Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 439/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830748220160682716
Recurso de apelación 439/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso separación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Separación contenciosa 27/2017
Parte recurrente/Solicitante: Esmeralda
Procurador/a: LAURA ARBONÉS OJEDA
Abogado/a: MIREIA SAN NICOLÁS SALA
Parte recurrida: Patricio
Procurador/a: JENNIFER GARCIA MATEO
Abogado/a: Ivan Fort Gómez
SENTENCIA Nº 83/2019
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 5 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de abril de 2018 se han recibido los autos de Separación contenciosa 27/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a LAURA ARBONÉS OJEDA, en nombre y representación de Esmeralda contra Sentencia de fecha 04/12/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a JENNIFER GARCIA MATEO, en nombre y representación de Patricio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la procuradora Dña. LAURA ARBONÉS OJEDA, en nombre y representación de Dña. Esmeralda , que actúa sistida por la letrada Dña. MIREIA SAN NICOLÁS SALA, con nº de colegiada 779, contra D. Patricio , representado en autos por la procuradora Dña. JENNIFER GARCÍA MATEO y asistido por el letrado D. IVÁN FORT GÓMEZ, con nº de colegiado 32.232, declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO de ambos cónyuges por CAUSA DE DIVORCIO, con los siguientes efectos desde la admisión de la demanda: la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges haya otorgado al otro el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como el deber de convivencia de los ahora divorciados. Se declara la disolución del régimen económico matrimonial de las partes, de separación de bienes. Respecto al hijo común de las partes, Jose Augusto , menor de edad, y respecto de la madre demandante, procede establecer las siguientes medidas: 1.- POTESTAD PARENTAL sobre el hijo menor de edad Jose Augusto , será compartida por ambos progenitores. 2.- GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor de edad será ejercida de forma EXCLUSIVA por la madre. 3.- El PADRE tendrá las VISITAS con su hijo menor de edad, en los siguientes términos: -Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su caso, de las actividades extraescolares y, en caso de no ser día lectivo, desde las 17:00 horas, con recogida en el colegio, lugar de la actividad o domicilio materno, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que será reintegrado en el domicilio de la madre. Corresponderá al padre disfrutar del primer fin de semana posterior a la notificación del presente auto y a la madre el siguiente, y así sucesivamente. - La tarde de los lunes y de los jueves, desde la salida del colegio o actividad extraescolar, o de no ser lectivo, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas en que el menor será reintegrado en el domicilio materno. - Los días festivos inter semanales que no sean puentes escolares, serán repartidos alternativamente entre ambos progenitores, correspondiéndole al padre el primer día festivo del año en los años impares y a la madre en los años pares, comprendiendo dichos días desde las 09:00 horas hasta las 20:00 horas. - Las vacaciones de Navidad e dividirán en dos periodos. El primer período comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 10:00 horas, y el segundo período comprenderá desde el 30 de diciembre a las 10:00 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas. Corresponderá el primer período vacacional al padre los años impares y a la madre los años pares, correspondiendo el segundo período al otro progenitor. - Las vacaciones de Semana Santa se dividiran en dos periodos . El primero comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio o la actividad extraescolar, hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas, y el segundo período comprenderá desde el Miércoles santo a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 10:00 horas. Las entregas y recogidas se realizará en el domicilio materno. Corresponderá el primer período vacacional al padre los años impares y a la madre los años pares, correspondiendo el segundo período al otro progenitor. - Las vacaciones de verano que, comprenderán los meses de julio y agosto, se distribuirán por períodos alternos de 15 días. Corresponderá el primer período vacacional al padre los años pares y a la madre los años impares. Cada quincena de los meses de julio y agosto se distribuirá del siguiente modo: la primera quincena comprenderá desde el día 1 de julio y agosto a las 10:00 horas hasta el día 16 de julio y agosto a las 20:00 horas, y la segunda quincena comprenderá desde el día 16 de julio y agosto a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio y agosto a las 20:00 horas. El régimen de visitas se reanudará, una vez terminado el período vacacional, correspondiendo el primer fin de semana al progenitor que no haya disfrutado del último período vacacional. - El Día del cumpleaños del menor, el progenitor a quien no corresponda la custodia ese día podrá visitar a su hijo durante dos horas si ese día fuera lectivo y siempre fuera del horario escolar o de la actividad extraescolar, y durante 4 horas si ese día no fuere lectivo, siempre y cuando el menor se encuentre en su residencia habitual. Todas las entregas y recogidas delas menores que corresponda realizar al padre y que, en su caso, no tengan lugar en el colegio, se realizarán en el domicilio materno. Durante los períodos vacacionales, las entregas y recogidas se realizarán por el progenitor al que corresponda iniciar el periodo vacacional, que deberá recoger, en su caso, al menor en el domicilio del otro progenitor. Ambos progenitores deberán comunicarse recíprocamen te cualquier cambio de domicilio, así como los lugares a donde llevan a su hijo durante los períodos de vacaciones y visitas. Será necesario el consentimiento de ambos progenitores para que el menor viaje al extranjero. El anterior régimen de visitas será susceptible de los cambios que las partes mutuamente puedan pactar. 4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS DEL HIJÓ COMÚN: El padre D. Patricio abonará una pensión de alimentos de 1.000 euros mensuales para su hijo, que deberá ingresar, dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que Dña. Esmeralda designe y cuya titularidad le corresponda. Dicha pensión de alimentos se actualizará al cabo de los doce meses, conforme las variaciones que experimente el IPC, publicadas por el INE u organismo que haya de sustituirle, para Catalunya. 5.- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS del hijo común se satisfarán por ambos progenitores, correspondiendo abonar al padre el 70% y a la madre el 30% de los mismos, entendiendo por tales los gastos imprevistos del hijo común, necesarios o adecuados al interés del menor, por ejemplo, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad social, etc. 6.- Las ACTIVIDADES EXTRAESCOLARES del hijo común se satisfarán por ambos progenitores, correspondiendo abonar al padre el 70% y a la madre el 30% de los mismos, siempre que sean consensuadas, previa la exhibición de la factura o recibo de pago. 7.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: El uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE000 , nº NUM000 , URBANIZACION000 , de DIRECCION001 (Barcelona), se atribuye al hijo a la MADRE como progenitor custodio con las obligaciones establecidas en el art. 233-21 a 25 de CCC. 8.- NO HA LUGAR A ESTABLECER UNA PENSIÓN COMPENSATORIA NI UNA COMPENSACIÓN POR TRABAJO DEDICADO A LA FAMILIAR a favor de Dña. Esmeralda .



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia en tanto no resulten contradichos con lo que a continuación se expone.


PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que regula las medidas tras el divorcio de los litigantes, recurre la demandante la denegación de una prestación compensatoria, que en demanda había solicitado en 3500 € al mes, y de la compensación económica mediante entrega de ciertos bienes y distribución de deudas pendientes, tal como habían convenido. Sobre las relaciones parentales y ejercicio de la potestad parental respecto del hijo común Jose Augusto nacido el NUM001 de 2009 no hay controversia, habiéndose adoptado por mutuo acuerdo de los progenitores.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria por entender que la petición que se efectúa en el recurso altera el debate de la instancia, que el convenio es nulo por contener disposiciones contrarias a Derecho y por estar viciado el consentimiento dado que sólo se suscribió para que la Sra. Esmeralda pudiera obtener financiación bancaria.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia entra a resolver sobre cuestiones que pertenecen al ámbito dispositivo de las partes, como son la pensión compensatoria y la compensación económica, sin tomar en consideración los acuerdos que ambos habían suscrito el 8 de enero de 2016, cuya falta de ratificación por el Sr. Patricio dio lugar a la presentación de la demanda contenciosa.

Ambos litigantes en juicio reconocieron que suscribieron los acuerdos de 8 de enero de 2016 habiéndose dado ambos un tiempo de reflexión y estando debidamente asesorados legalmente, y que convinieron una pensión compensatoria a favor de la esposa de 500 € al mes, con carácter indefinido, y otros pactos liquidatorios respecto de bienes propios y bienes de las sociedades que a lo largo del matrimonio habían creado y que cuando suscribieron dichos acuerdos el Sr. Patricio ya había sufrido la inspección de la Agencia Tributaria, aunque no sabía el alcance de la deuda resultante.

Se desprende de las manifestaciones del demandado que estuvo pagando la pensión de 500 € durante unos meses, pero que después le resultó inviable, pues él ya no cobra de sus empresas desde cinco meses antes del juicio (verano 2017), que tiene sus bienes embargados, que han tratado de pagar la deuda con la Seguridad Social, pero que sus empresas mantienen una deuda con la Agencia Tributaria de más de dos millones de euros y otro medio millón a nivel personal, que vive de alquiler pero la renta la paga su actual pareja, que a principios de 2018 dejaría el local que era sede de sus empresas, que han reducido en un 70% la facturación. Por su parte, la demandante también está renegociando deudas, pues dentro del entramado societario que tenían, ella aparece como titular de ciertos bienes inmuebles con carga hipotecaria que no puede llegar a pagar con sus propios ingresos.

De la propia actitud de las partes resulta con claridad que ambos estaban de acuerdo con lo suscrito y lo consideraban obligatorio para ambos, pues no es más que manifestación de su libertad contractual que proclama el art. 1255 del Código Civil y por ello mismo se estuvo pagando durante un tiempo la cantidad de 500 € fijada como pensión compensatoria a favor de la Sra. Esmeralda . En este sentido hay doctrina consolidada sobre que los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación ( STS 11.12.2015 , 25.3.2014 , 10.12.2012 , 20.4.2012 , 31.3.2011 ). Y aunque parecería que si no se han ratificado los pactos a presencia judicial, los mismos carecen de eficacia, ello no es así pues como recoge la STS 20 de noviembre de 2017 al margen del convenio ratificado que se integra en la resolución judicial, es válido el convenio no ratificado que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico e incluso pueden existir ya sea en unas capitulaciones matrimoniales ( STS 1053/2007, de 17 octubre ), ya sea en documentos complementarios ( STS 217/2011, de 31 marzo , y por lo tanto, 'al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cabe que las partes pacten una variedad heterogénea de tipos de contratos en función de sus intereses: contratos de naturaleza personal o real, con causa onerosa o gratuita, a cambio de contraprestación o sin ella y durante cualquier espacio de tiempo'.

Ahora bien, en el presente caso lo que se plantea es que entre la suscripción de aquel convenio y el proceso contencioso se ha producido una modificación de las circunstancias económicas, que las partes tuvieron en cuenta al tiempo de convenir, de tal entidad tal que debe ser tenida en cuenta, lo que es posible al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo ( STS 24 de septiembre de 2018 y las citadas en ella).



TERCERO.- Según resulta de la prueba practicada la Sra. Esmeralda se ha desempeñado como agente inmobiliario durante el matrimonio y tiene su propio negocio ( FINCA000 .) y el Sr. Patricio es titular de diversas sociedades, a través de las cuales el matrimonio canalizaba sus actividades económicas y de dichas sociedades el Sr. Patricio ha venido percibido rendimientos del orden de 276.777,53 € en 2015 y 326.392,48 € en 2016. Dichas sociedades y el propio Sr. Patricio mantienen con la Agencia Tributaria una deuda superior a 2.500.000 €, por diversos ejercicios y conceptos tributarios desde 2011, y los embargos de bienes (salario, vehículos, etc.) para saldar dichas deudas se han hecho efectivos durante 2016-2017.

Consta que durante el matrimonio la Sra. Esmeralda percibió salario como socia de una de las sociedades del Sr. Patricio ( DIRECCION002 .) pero nunca ha trabajado en la misma. Consta asimismo que durante el matrimonio han transcurrido etapas de bonanza económica y también de estrecheces y que en estas últimas, la familia de la Sra. Esmeralda les ha ayudado. Consta que a consecuencia de la inspección de Hacienda, la Sra. Esmeralda cedió sus participaciones en una sociedad del Sr. Patricio para no resultar perjudicada por las actuaciones inspectoras. Consta que el cese convivencial se produjo en 2015, pero que en 2017 la Sra. Esmeralda no puede asumir la carga hipotecaria de un inmueble de su propiedad que tiene arrendado, ni puede pagar la renta de la vivienda familiar cuyo uso le fue atribuido, pues su salario en 2017 es de 825 € al mes. Asimismo consta que la sociedad de la Sra. Esmeralda no paga el alquiler convenido a la sociedad del Sr. Patricio por el arrendamiento del local en que está sito el negocio de ella.

Consta que el Sr. Patricio desde verano de 2017 no cobra la nómina que se fijó en sus empresas y que sobre ellas hay embargos.

De tales datos se aprecia que ambas partes al tiempo de dictarse la sentencia de instancia han reducido tanto su capacidad económica que, dejando al margen la cobertura de las necesidades del hijo, carecen ya de las posibilidades que durante parte de su matrimonio les permitió disfrutar de un elevado nivel de vida y que entre otras razones era consecuencia de la falta de cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la seguridad social.

Y en estas circunstancias, teniendo en cuenta que la Sra. Esmeralda tiene su propia actividad laboral que ha mantenido a lo largo del matrimonio, debe considerarse que el pacto establecido en 2016 respecto de la pensión debe dejarse sin efecto y no procede en este momento establecer pensión compensatoria.



CUARTO.- Se pretende asimismo por la recurrente que se fije como compensación económica la resultante de la aplicación de los pactos sobre liquidación de los bienes que ambos litigantes convinieron en 2016.

Lo primero a destacar es que el Sr. Patricio y la Sra. Esmeralda no pactaron ninguna compensación económica por razón del trabajo de ella para la casa o para las actividades de él, sino una liquidación de bienes.

Y cabe también tener en cuenta que la compensación económica, propia del régimen de separación de bienes catalán, cabe señalar que el art. 232-5.1 del Código Civil de Catalunya fija como causa para su posible atribución que un cónyuge haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro, y como presupuesto que al término de la convivencia se advierta que el otro ha obtenido un incremento patrimonial superior. Se parte de la base de que esa dedicación a la familia ha permitido al otro cónyuge mejorar económicamente y acumular patrimonio en el que el otro no tiene participación. Y en el presente caso no consta ni el trabajo vil o sin retribución de la Sra. Esmeralda ni el incremento patrimonial del Sr. Patricio .

En segundo lugar, que en este litigio matrimonial lo convenido como liquidación de bienes, no puede ser aprobados por cuanto afectan o se refieren no sólo a bienes de los propios litigantes, como personas físicas, sino a bienes y derechos de personas jurídicas (las sociedades) lo que excede con mucho de la liquidación del régimen económico matrimonial, que en este caso es el de separación de bienes, en el que cada cual es titular de sus propios bienes.



QUINTO.- COSTAS Lo dicho hasta ahora determina la desestimación del recurso, no obstante estimando que el caso presentaba dudas de hecho y de derecho, no procede imponer las costas del recurso a virtud de lo establecido en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1, ambos de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Esmeralda contra la sentencia de 4 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de divorcio 27/17 en los que ha sido parte demandada y apelada Patricio y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en la alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :