Sentencia CIVIL Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 449/2017 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158201110
Recurso de apelación 449/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 763/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA. SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: María Cristina , María Inés
Procurador/a: Francisco Ruiz Castel
Abogado/a: CONSTANTI PERA CHALMETA
SENTENCIA Nº 83/2019
Magistrados:
Miguel Julian Collado Nuño
Jose Manuel Regadera Saenz
Carles Vila i Cruells
Barcelona, 15 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 763/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA.

SA contra Sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Francisco Ruiz Castel, en nombre y representación de María Cristina y María Inés .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal de DOÑA María Inés y DOÑA María Cristina , frente a CATALUNYA BANC, S.A. (actualmente BBVA S.A) y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de del contrato y orden de compra de las participaciones preferentes y de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de la 7ª emisión, suscritos entre las partes, y en consecuencia condeno a la demandada restituir a la actora la cantidad de 39.000 euros, (valor nominal del importe invertido) minorada por el importe adquirido en la venta al FROB, 22.287,70 euros, haciendo un total de 16.712,30 euros, de la que se deducirán igualmente los intereses y retribuciones brutos que se hubieran percibido por la actora mientras ostentaba los títulos objeto de este procedimiento con los intereses legales desde su cobro, más los intereses legales devengados por el nominal invertido en la adquisición desde la fecha de contratación de los meritados productos y los del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la presente resolución hasta el total pago y ello conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

Se imponen las costas a la parte demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Carles Vila i Cruells.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba la actora que se declarase la nulidad de una suscripción de participaciones preferentes y otras de obligaciones subordinadas, por un total invertido de 39.000 €. Posteriormente, se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando los demandantes la cantidad de 22.287,70 €.

La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda. Tras exponer la naturaleza jurídica de los títulos suscritos y la normativa aplicable, aprecia la concurrencia de error esencial y excusable que vició el consentimiento contractual, declarando en consecuencia la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

La demandada CAIXA CATALUNYA, S.A., hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., interpone recurso de apelación impugnando todos los pronunciamientos de la sentencia. La parte demandante y apelada se opone a la estimación de recurso.



SEGUNDO.- Sin que sea necesario reiterar y recordar la naturaleza jurídica de los títulos suscritos, es claro que las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores .

Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente u obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.



TERCERO.- Aun cuando la suscripción de los títulos se llevó a cabo antes de la publicación de la Directiva MiFID, esto no significa que los clientes bancarios y en particular los consumidores estuvieran desprotegidos. Además de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley del Mercado de Valores, en sus arts. 78 y 79 , ya imponía la obligación a las entidades y demás personas intervinientes en los mercados de valores de comportarse diligente y transparentemente en interés exclusivo de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y de mantenerlos siempre convenientemente informados. Y el Real Decreto 629/1993 (derogado luego por el Decreto 217/2008), advertía que las entidades debían suministrar a sus clientes todo tipo de información relevante en atención a su eventual decisión en materia inversora, habiendo de dedicar el tiempo y la atención precisos para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y se añadía que la información tenía que ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. (arts. 4 y 5 del Anexo).



CUARTO.- Descendiendo al caso que nos ocupa, no ofrece duda que la entidad demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues los títulos no se suscribieron a iniciativa de los clientes, sino que se ofertaban como una excelente inversión, ignorando aquéllos su verdadera naturaleza. Las ordenes de suscripción firmadas en el presente caso se documentaron en los ya habituales documentos en los que brevemente solo constan los datos básicos de la operación, sin calificación alguna de sus riesgos de manera comprensible. Además, ninguna eficacia puede reconocerse a las genéricas declaraciones de conocimiento plasmadas en el documento. Estas declaraciones, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revelan como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 ; arts. 5 y 7 LCGC y art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'). En definitiva, la demandada no se limitó a atender las instrucciones de sus clientes actuando como un mero intermediador, colocando una emisión de valores publicitada, sino que de forma activa ofreció y recomendó la suscripción de aquellos títulos, confiando en la solvencia financiera de la entidad. Es pues claro que concurrió un manifiesto déficit de información y transparencia a la hora de suscribir todos los títulos.

Sin duda alguna la libre prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información sobre el producto facilitada por la entidad financiera, y si esa información no cumple con las exigencias del control de incorporación de la condiciones generales previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cabría apreciar un error excusable en la formación de la voluntad contractual del cliente que implicaría la nulidad del contrato ( arts. 1.266 y 1.300 del Código Civil ).

El error, para ser considerado como vicio de la voluntad, es necesario que afecte a la sustancia de la cosa o a alguna de las condiciones que principalmente hayan dado motivo a celebrar el contrato ( art. 1.266 CC ). En otras palabras, el error ha de ser esencial y excusable. Esencial significa que haya sido determinante o causa principal de la declaración de voluntad, y será inexcusable, y por tanto no vicio de la voluntad, cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( SSTS de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ), por lo que se debe negar protección ' a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba' ( STS de 21 de noviembre de 2012 ). Además, el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar, sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ).

Ya se han descrito ante los contratos, o mejor, las ordenes de compra, que firmaron los demandantes.

Mayor brevedad es casi imposible. Para la demandada la información proporcionada parece suficiente, y desde luego no es así. Conviene recordar en este punto que el déficit de información, como hecho negativo que es, no corresponde probarlo a la demandante, antes al contrario, corresponde a la demandada probar que cumplió con todas aquellas exigencias de información previa y transparente ( art. 217 LEC ), y no hay medio de prueba alguno del que inferir que la demandada cumpliera con todos aquellos deberes, advirtiendo a los demandantes que lo que estaban contratando no era ni mucho menos un depósito a plazo, que se trataba de productos complejos y de liquidez supeditada al Mercado AIAF, cuyo funcionamiento difícilmente hubieran llegado entender los demandantes. Por tanto, concurre error esencial y excusable, lo que conlleva la nulidad de los contratos.



QUINTO.- El capital invertido que debe devolver la demandada, por efecto del artículo 1.303 del Código Civil , devenga intereses legales desde las respectivas fechas de suscripción. Que procede pagar estos intereses legales lo hemos reiterado muchas veces, citando nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2014 (Rollo nº 477/13 ), tesis confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017 , en la que se afirma lo siguiente: ' El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. Así, la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , tras estimar el recurso por infracción procesal procede a dictar nueva sentencia en la que declara la nulidad por error del contrato de suscripción de unas participaciones preferentes adquiridas por los demandantes y comercializadas por Bankinter y declara además que 'los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados...'.

También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción '.

Procede en consecuencia la plena desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona , confirmando íntegramente la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvase los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.