Sentencia CIVIL Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 392/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00083/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0009832
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON
Procedimiento de origen: OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000286 /2017
Recurrente: POMPAS FUNEBRES DE GORDON SL, POMPAS FUNEBRES DE GORDON SL
Procurador: MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA, MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA
Abogado: MANUEL MÉNDEZ ROBLES,
Recurrido: FUNERARIAS LEONESAS SA, FUNERARIAS LEONESAS SA , FUNERARIAS LEONESAS
SA
Procurador: MONICA PICON GONZALEZ, , MONICA PICON GONZALEZ
Abogado: JUAN ENRIQUE MUÑIZ BERNUY, ,
S E N T E N C I A nº 83/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En LEON, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000286 /2017, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA
N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000392 /2018, en los que aparece como parte apelante, POMPAS FUNEBRES DE GORDON SL ,

representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONTSERRAT ARIAS AGUIRREZABALA, asistido
por el Abogado D. MANUEL MÉNDEZ ROBLES, y como parte apelada , FUNERARIAS LEONESAS SA ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA PICON GONZALEZ, asistido por el Abogado
D. JUAN ENRIQUE MUÑIZ BERNUY, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2019 , en el procedimiento Ordinario nº 286/17 conteniendo en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Mónica Picón González, en nombre y representación de FUNERARIAS LEONESAS SA, frente a POMPAS FÚNEBRES DE GORDÓN SL, con los siguientes pronunciamientos: 1- Declaro que los anuncios que la demandada ha insertado en el tablón de su velatorio de La Robla, en los que se arroga la condición de proveedora exclusiva de servicios funerarios de las compañías de seguros de decesos más importantes que operan en la zona, contienen información falsa e inducen a error en los destinatarios constituyendo un acto de engaño y, por lo tanto, de competencia desleal.

2.- Declaro que los anuncios referidos contienen una publicidad ilícita constitutiva de competencia desleal.

3.- Condeno a la demandada a cesar en tales comportamientos con prohibición de insertar, anunciar o publicitar su empresa a través de dichos carteles.

4.- Condeno a la demandada a publicar a su costa en EL DIARIO DE LEON y LA CRONICA DE LEON el contenido íntegro del fallo de la sentencia.

5.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de POMPAS FUNEBRES DE GORDON SL, habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 19 de febrero de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la sentencia la parte demandada, Pompas Fúnebres de Gordón S.L. alegando error en la valoración que hace el Juzgador de instancia de las pruebas practicadas en el juicio, insistiendo en que no se han colocado los anuncios que se recogen en el escrito de demanda delante de las instalaciones de tanatorio que tiene en el localidad de La Robla en el tablón de anuncios del mismo, ni tampoco se han tomado fotografías de dicho tablón negando la existencia física de los mencionados anuncios.

Discrepa de que se haya practicado prueba convincente para acreditar estos hechos que la demanda relata y que la sentencia acoge (afirma que debio llamarse a un Notario para demostrar esos hechos). En definitiva, niega que las fotografías que se acompañan con el escrito rector y que recogen los anuncios correspondan al tanatorio de su propiedad, respondiendo todo ello a un montaje fotográfico.

Finalmente, se opone al pronunciamiento de la sentencia que obliga a publicar la misma en dos diarios de la provincia. Afirma que, en la actualidad, según el art. 32.2 de la Ley de Competencia Desleal , la publicación de la sentencia no tiene carácter necesario o imperativo sino que es facultativa; añade que no ha acreditado la parte actora los daños y perjuicios que le haya producido la aparición de las informaciones que exijan la publicación de la sentencia.



SEGUNDO. - Doctrina General sobre Competencia Desleal El Preámbulo de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, tras afirmar que la nueva Ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional de la competencia desleal, señala que la misma 'deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido al resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa así a ser el objeto directo de la protección'.

El art. 1 de la Ley acorde con estas afirmaciones del Preámbulo señala como finalidad, la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (no solo en el de los empresarios) prohibiendo a tal fin los actos de competencia desleal.

Se circunscribe el acto de competencia desleal a la concurrencia de dos requisitos: Que exista un comportamiento realizado en el mercado con fines concurrenciales, que se presumirá cuando el acto se realice objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en aquél de las prestaciones propias o de un tercero ( art. 2 LCD ) Que el acto lo realice cualquier sujeto que intervenga en el mercado, empresario o no, sin que se precise relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo del acto desleal.

La Ley de Competencia Desleal sigue la línea consolidada en los ordenamientos más progresivos, tanto por vía de interpretación doctrinal y jurisprudencial como por el cauce de reformas legislativas. Recoge el texto la sensibilidad del legislador por la gravedad de las consecuencias que se derivan de un acto de competencia desleal, al posibilitar el ejercicio de la acción de prohibición del mismo cuando todavía no se ha puesto en práctica (art. 32). La Ley contiene una cláusula general (art.4) de mayor definición y amplitud que la contenida en la redacción original y que vendrá delimitada por el ámbito objetivo y subjetivo que marca la propia Ley: los comportamientos que se realicen en el mercado con fines concurrenciales (art. 2) y por cualquier persona física o jurídica (art.3).

En nuestra Sentencia de fecha 19 de mayo de 2014 decíamos: ' Al hilo de lo expuesto es preciso destacar la doctrina jurisprudencial establecida en la aplicación del artículo 5 (actual articulo 4) de la Ley de Competencia Desleal en relación con la buena fe y, en concreto, la contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996 al decir que 'El artículo 5 , conforme al cual 'se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente a las exigencias de la buena fe, es una cláusula general -así se titula en la Ley- cuyo aspecto más significativo 'radica en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto', habiéndose optado 'por establecer un criterio de obrar, como es la buena fe, de alcance general, con lo cual, implícitamente, se han rechazado los más tradicionales (corrección profesional, usos honestos en materia comercial e industrial, etc.), todos ellos sectoriales y de inequívoco sabor corporativo', lo que viene a subrayar el contenido ético-social de las conductas y los valores generales de honradez, propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena, según tuvo ocasión de declarar esta Sala en relación con el art. 7,1 CC ( Sentencia de 8 de julio de1981 ) a más de que la objetivación del comportamiento permite excluir el análisis de la culpabilidad'.

El núcleo dispositivo de la Ley de Competencia Desleal se haya ubicado en el Capítulo II donde se tipifican las conductas desleales. Comienza el Capitulo con una generosa cláusula general y descripción de conductas de la que van a depender el éxito de la Ley y la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal. Esta cláusula general no impide que se tipifiquen de forma generosa actos concretos de competencia desleal, tratando de conseguir una mayor certeza en la materia. Se incluyen las más tradicionales prácticas de confusión (art.6) denigración (art.9), explotación de la reputación ajena (art.12), supuestos de engaño (art.7), violación de secretos (art.13), inducción a la infracción contractual (art.14) y otros.

La Ley persigue el mantenimiento de mercados transparentes y competitivos, se trasluce en los preceptos que se trata de evitar que prácticas concurrenciales incomodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello, desleales; por último, la Ley contiene unos mecanismos sustantivos y procesales eficaces para la adecuada protección de los derechos que contempla, art.32 de la misma.

Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 18 de la Ley 3/1991 , se realice en el mercado y tenga una finalidad concurrencial, en el sentido exigido por el núm. 2 del artículo 2. Al respecto son de interés las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999 y 16 de junio de 2000 que reiteran estos presupuestos.

Como recalca la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 , glosando y reproduciendo el preámbulo de la Ley 3/1991 'para que exista un acto de competencia desleal basta, en efecto, con que se cumplan las dos condiciones previstas en el párrafo primero del artículo 2 : a) Que el acto se realice en el mercado (es decir, que se trate de un acto dotado de trascendencia externa) y que se lleve a cabo con 'fines concurrenciales' (es decir, que el acto según se desprende del párrafo segundo del citado artículo- tenga por finalidad promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'). La citada resolución añade que la legitimación pasiva permite ejercitar las acciones contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización.

En definitiva, la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en la Ley de Competencia Desleal requiere una proyección material y efectiva en el mercado, que es el que se trata de proteger, del acto de competencia desleal, pues los actos meramente preparatorios no afloran en este y, por tanto, no perturban los lícitos actos concurrenciales'.

Expuesta así la doctrina aplicable al caso, es oportuno analizar las pruebas practicadas para concluir si ha existido vulneración o no de la Ley de Competencia Desleal como haremos a continuación.



TERCERO.- Valoración de la prueba La valoración de las pruebas en el proceso civil que se regula en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, permite la apreciación conjunta de la prueba por los órganos jurisdiccionales respecto de la valoración de los distintos medios probatorios (art. 218.2 de la Ley), así como flexibilidad y relatividad del mecanismo de la carga de la prueba y de las reglas de distribución de la misma, acudiéndose al correctivo de la facilidad y disponibilidad probatoria, así como a los supuestos de inversión de la carga de la prueba; y principio de adquisición que en relación con el principio de subsidiariedad supone que si el tribunal considera un hecho acreditado, es innecesario acudir a las reglas de distribución haciendo abstracción de la carga formal cuando el mismo queda fijado.

En los procedimientos sobre competencia desleal y publicidad ilícita se dispone el art. 217.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. Es decir, el precepto citado alude a la distribución del 'onus probandi' sobre la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

Es obvio que las cuestiones que se plantean en la presente litis por la entidad Funerarias Leonesas S.A. contra Pompas Fúnebres de Gordón, como consecuencia de las actuaciones llevadas por esta última a la que atribuye la autoría del anuncio insertado en al tablón de anuncios de la entidad demandada, no encaja enteramente en el supuesto contemplado respecto de la inversión de la carga de la prueba, habrá de estarse a las reglas generales de la carga de la prueba para la parte que sostiene la realidad de los hechos en que sustenta sus pretensiones y de los que se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente.

Entrando en el análisis de las pruebas practicadas en las actuaciones, ha de afirmarse, ya desde ahora, que se comparten las estimaciones que se hacen en la sentencia recurrida en el fundamento jurídico segundo de la misma. El Juzgador ha valorado las pruebas practicadas ofreciéndole credibilidad y verosimilitud las declaraciones del testigo, Conrado , taxista de la zona y que colabora con la demandante, pero cuyo testimonio es plenamente convincente respecto de la realidad de la exposición de los anuncios en que se basa la demanda como vulneración de la LCD.

Asume el Juzgador de la instancia la realidad de la exposición, en el tablón de anuncios situado a la entrada de las instalaciones que la demandada tiene en la localidad de La Robla, de los anuncios que se relatan en el hecho segundo de la demanda y que constituyen una vulneración de lo dispuesto en el art.

5.1 letra g) de la LCD , en relación con la difusión de información falsa y engañosa que induce a error a los destinatarios de los servicios funerarios en la localidad de La Robla, por cuanto los mentados anuncios dan a entender una actuación exclusiva de la demandada en la zona al decir... 'que Pompas Fúnebres de Gordón S.L. es el único proveedor a día de hoy de todas las compañías de seguros de decesos más importantes que operan en la zona', lo que se reproduce en otro anuncio posterior en igual sentido.

El Juzgador considera ello encuadrable en el art. 3 y 18 ('la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad , se reputará desleal') y acoge las acciones ejercitadas en la demanda que se contemplan en el art. 32.1 LCD , en lo que estamos nosotros de acuerdo. No se aportan por la parte demandada otras pruebas que contradigan estas lógicas conclusiones, lo que lleva a desestimar este motivo de recurso basado en error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador.



CUARTO .- En el recurso se argumenta que la actual redacción del art. 32.2 LCD ha separado la publicación de la sentencia de la vinculación exclusiva del resarcimiento de daños y perjuicios causados por el acto de competencia desleal, y ha remitido aquella posibilidad de publicación a la estimación de la acción declarativa de deslealtad, la de cesación y prohibición de reiteración, la de remoción de efectos, o la de rectificación de informaciones. No teniendo el carácter de necesario ni imperativo que derive sin más de la estimación de la acción principal, sino que es una facultad del juez una vez ha sido solicitada por la parte, no habiéndose probado, por otra parte, haber causado daños y perjuicios que exijan la publicación de la sentencia.

La medida acordada de la publicación de la sentencia en dos periódicos de la provincia es solicitada expresamente en la demanda. El Juzgador 'a quo' haciendo uso de la facultad que permite el citado art. 32.2 LCD ha acogido la misma. Viene justificada ella en la actitud mantenida por la demandada que hizo caso omiso a requerimientos anteriores realizados por la demandante (mediante el envío por burofax) para que cesase en su actitud lo que ha obligado a la parte a acudir a la jurisdicción para ejercitar las acciones que reconoce el citado precepto. Al desestimarse este motivo tampoco se aprecian razones para modificar el pronunciamiento que contiene la sentencia sobre las costas de la primera instancia, aplicándose correctamente en la sentencia el principio del vencimiento que rige en nuestro ordenamiento jurídico-procesal.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso se imponen las costas del mismo a la parte apelante, art. 398 LEC .

Visto s los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Pompas Fúnebres de Gordón S.L, contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 y Mercantil de León en los autos de Juicio Ordinario núm. 392/18 a que se refiere este rollo. Se confirma la citada sentencia en su integridad y se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal , a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de este órgano judicial, (y otros 50 € si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal), salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo independiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER SA, en la cuenta de este expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.