Sentencia CIVIL Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 521/2016 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº : 000521/2016
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 83/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D.JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMÉNEZ
En Valencia, a siete de febrero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso [MMC], nº 000753/2014, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D. Bienvenido , dirigido por la Abogada Dª. SILVIA MOYA CEBRIÁ, y representado por la Procuradora Dª.
NURIA FERRAGUD CHAMBÓ, y de otra como demandada-apelante, Dª. Ascension , dirigida por el Abogado
D. JOSÉ BERNARDO LLOBREGAT BOQUERA y representada por la Procuradora Dª. INMACULADA
CARMEN SÁNCHEZ QUINTANA, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS ESPARZA OLCINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 9/12/15 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Bienvenido contra Dª Ascension , y que debo acordar la modificación de las siguientes medidas adoptadas en el previo Divorcio 546/2010, parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial rollo de apelación 1084/2011: 1) Hasta el 11 de enero de dos mil dieciséis , la relación de las partes entre sí y con sus hijas serán los establecidos en previo Divorcio 546/2010, parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial rollo de apelación 1084/2011.

2) A partir del 11 de enero de dos mil dieciséis se establece un régimen de convivencia compartida de las menores Cecilia y Clara con ambos progenitores, de forma que las menores estén con cada progenitor una SEMANA, principiando por la madre. Los cambio de custodia se realizarán en el centro escolar los lunes por la mañana, a la hora de entrada del colegio. Si fuere festivo el día de entrega y no hubiere colegio se entregaran en el domicilio del progenitor al que le corresponda esa semana la custodia a las 10.00 de la mañana.

3) El progenitor no custodio tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijas la tarde del miércoles desde la salida del colegio de las menores hasta las 20, horas en que las reintegrará al domicilio del progenitor custodio.

Rige el calendario escolar aprobado por la Conselleria de Educación de la Generalitat Valenciana.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Falla se dividirán por mitad entre ambos progenitores, y las vacaciones de verano, entendiéndose por tales solo los meses de julio y agosto, se dividirán por mitad entre ambos progenitores por períodos quincenales. La elección del período corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

Las vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y Falla se entenderán que comienzan el último día lectivo a la salida del centro escolar y finalizan el día anterior al inicio de las clases a las 20,00 horas.

Las Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Fallas se repartirán de forma que el primer período comience el último día del colegio a la salida del mismo y finalizará a las 14,00 horas del día intermedio, y el segundo período se iniciará a las 14,00 horas del día intermedio y finalizará a las 20,00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases.

Las vacaciones de Verano, comenzarán el día 1 de julio a las 10,00 horas hasta el día 15 de julio a las 20,00 horas; otro período comprenderá desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 10,00 horas del día 1 de agosto; otro período será desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 20,00 horas del día 15 de agosto y finalmente desde el día 15 de agosto a las 20,00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20,00 horas.

Las vacaciones escolares tanto de Navidad, Semana Santa, Fallas y Verano interrumpen tanto el régimen de convivencia compartida como el régimen de visitas. Y que las recogidas de las niñas serán a cargo del progenitor a quien le corresponda disfrutar de la custodia de las niñas en el domicilio del progenitor que estuviera ejerciendo la custodia en ese momento o en el colegio según proceda.

Además ambos progenitores favorecerán la relación de familiares, parientes y allegado de las respectiva línea durante el período de tiempo que estén en su compañía.

4) Cada progenitor abonará los gastos de alimentación, vestido y habitación durante el período de tiempo que las menores estén en su compañía.

Los gastos escolares serán abonados por mitad entre ambos progenitores al igual que los gastos extraordinarios, dentro de los cuales se encuentran los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, ortodoncia, gafas, lentillas y vacunas entre otros.

Respecto a la contribución de los gastos ordinarios de las niñas, el padre deberá contribuir en cien euros (100 euros) mensuales por cada niña, total DOSCIENTOS euros 200 euros. Que se abonará en la cuenta que designe la madre durante los 5 primeros días de cada mes y que se incrementará conforme el IPC que marque el INE u órgano oficial que le sustituya.

5) Se atribuye a Dª Ascension el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de sus hijas.

No procede acordar cantidad alguna en concepto de compensación por pérdida de uso de la vivienda a D.

Bienvenido .

6) Mantener el invariable el resto del contenido de las medidas adoptadas en el previo Divorcio 546/2010, parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial rollo de apelación 1084/2011.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 6-02-19, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 el día 9 de diciembre de 2.015, que estimó parcialmente la demanda formalizada por el actor para que se modificaran las medidas fijadas en el proceso de divorcio, concluido con la sentencia de este tribunal de 14 de marzo de 2.012 , y que como resultado de esa estimación parcial, estableció la custodia compartida de las dos hijas, de 12 y 8 años de edad, con la obligación de cada progenitor de atender las necesidades de las hijas en los periodos en los que convivan con cada uno de ellos, y la asignación del uso de la vivienda familiar a la demandada hasta la mayoría de edad de las hijas.

Pide la apelante en su recurso que se restablezcan las medidas fijadas en el proceso de divorcio, en el que se le asignó a ella la guarda de las menores, y el uso de la vivienda, y se estableció la obligación a cargo del demandante de pagar la suma de 300 euros al mes para cada una de las hijas en concepto de alimentos, mientras que el actor impugna la sentencia para solicitar que se suprima la pensión de 100 euros al mes para cada hija, que en caso de volver a la custodia materna se reduzcan las pensiones a 150 euros mensuales por cada hija, y que se limite a dos años la duración del uso de la vivienda familiar o que le pague 250 euros al mes por la privación del uso.



SEGUNDO .- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y el artículo 92 del Código Civil , se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2.016 , remitiéndose a las de 12 de abril de 2.016 y 25 de abril de 2.014 ha declarado que: 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. La aplicación de esta normativa y de esta jurisprudencia al presente caso lleva a la confirmación del pronunciamiento sobre la custodia, pues, por un lado, el informe realizado por la perito psicóloga designada por el Juzgado (folios 291 y siguientes), recomendó el sistema de la custodia compartida, porque ambos progenitores tienen la capacidad, la idoneidad y la disponibilidad para ejercer la custodia de forma ordenada y diligente. No se advierte que concurran elementos de juicio en la causa que desvirtúen esta apreciación del dictamen pericial. Por el contrario, se comprueba que ambos litigantes tienen un horario laboral que les permite atender adecuadamente a las hijas, que viven en la misma localidad de DIRECCION000 , por lo que los desplazamientos entre los domicilios y al centro escolar no son excesivos, y que disfrutan de viviendas adecuadas para que la estancia en ellas tenga toda las condiciones de comodidad necesarias. La hija de más edad, en la exploración, dijo que se encontraba mejor con su madre, pero la sala pudo comprobar, pues practicó la exploración, la falta de motivos de peso para esta preferencia, algo que ya pudo apreciar la perito redactora del informe cuando observaba la existencia de un conflicto con la figura paterna por motivos de celos (folio 303), y pese a ello, recomendó la custodia compartida. La sala sigue entendiendo que este es, en este caso, el sistema que mejor puede preservar la relación paterno-filial, y el propio interés de la menor, conclusión que también afecta a su hermana de menor edad pues no existen elementos de juicio que apoyen la separación de las hermanas, algo que además desaconseja el artículo 92-5 del Código Civil . Por otro lado, no consta la existencia de proceso penal en trámite contra el demandante, a diferencia de lo que sucedía durante el proceso de divorcio, lo que tiene también trascendencia al amparo del artículo 92-7 del Código Civil . Todo ello justifica la confirmación del pronunciamiento del Juzgado.



TERCERO .- Por lo que se refiere al mantenimiento de las hijas, de acuerdo con los artículos 93 y 142 y siguientes del Código Civil , se comprueba que en el año 2.017, el actor percibió 21.475, 15 euros brutos por su actividad como arquitecto técnico, mientras que la demandada percibió en este mismo periodo 6.118, 07 euros brutos, de acuerdo con la información suministrada por el punto neutro judicial, lo que justifica la fijación de una contribución alimenticia de 100 euros al mes por cada hija, establecida en la sentencia recurrida, y la asignación a la demandada del uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de las hijas. La atribución del uso hasta ese momento protege mejor el bienestar de las menores que la asignación por un periodo de tiempo inferior, como propone el actor, y les proporciona mayor estabilidad en un elemento clave como es la residencia. Por otro lado, no procede fijar una compensación al demandante por la privación de la vivienda familiar, pues esa institución estaba regulada en la ley autonómica 5/2.011 de 1 de abril, de relaciones familiares, que fue dejada sin efecto por la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2.016 .

Debe confirmarse, por lo tanto, esta decisión del Juzgado.



CUARTO. - La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de DIRECCION000 el día 9 de diciembre de 2.015, y desestimar también la impugnación planteada por el actor.

2º) Confirmar la citada sentencia.

3º) No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.