Sentencia CIVIL Nº 83/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 540/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000083/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 11 de marzo del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000540/2018 , derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000370/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante
, D/Dª Lorenza , representado/a por el Procurador D/Dª CARLOS BERDEJO GRACIAN y asistido/a por el
Letrado D/Dª LUIS NOVEL PERUGA; parte apelada , D/Dª Benedicto , representado/a por el Procurador
D/Dª ROBERTO POZO PARADIS y asistido/a por el Letrado D/Dª MARÍA PILAR ALDA GIL.Habiendo sido
también parte el MINISTERIO FISCAL , y en cuyos autos en fecha 18-7-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por D Benedicto contra Dª Lorenza y en consecuencia no procede modificar la pensión de alimentos aprobada en sentencia de 19 de enero de 2017 y en cuanto al pacto de gastos extraordinarios necesarios suscrito por ambos deberá concretarse respecto del mismo que para todas las actividades pactadas por las partes que no sean las propiamente relacionadas con los gastos de educación tales como libros, material escolar de inicio de curso, visitas en periodo lectivo, matrículas y todos los médicos no cubiertos por el sistema público de salud, precisarán el consentimiento de ambos progenitores por medio del que quede debida constancia para su realización y consiguiente pago por mitad y en caso contrario serán abonados por quien decida realizar el dispendio. No procede hacer imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la Sentencia.

Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 18-7-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente la pretensión actora, se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación respecto al segundo de los pronunciamientos del Fallo de la misma, relativo a la necesidad del consentimiento de ambos progenitores para la realización por los hijos de las actividades pactadas por las partes que no sean las propiamente relacionadas con los gastos de educación, tales como libros, material escolar de inicio de curso, visitas en periodo lectivo, matrículas y todos los médicos no cubiertos por el sistema público de salud, considerando que dicho pronunciamiento es incongruente con lo mantenido por la juzgadora a lo largo de la resolución y solicitando que se deje sin efecto el mismo y se desestime íntegramente la demanda.

El actor, por su parte, presenta un escrito de impugnación (no de oposición) del recurso, si bien de la lectura de su contenido se desprende que lo que pretende, por un lado, es que se confirme la resolución recurrida respecto al pronunciamiento antes indicado (por lo que se opone al recurso) y, por otro, que se estime la demanda respecto a su pretensión de disminución de la pensión por alimentos.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso y a la impugnación, y solicita la confirmación íntegra de la sentencia.



SEGUNDO.- Comenzando por la impugnación formulada por la parte actora hay que señalar que de la prueba practicada en autos, en especial de las numerosas nóminas del actor presentadas y de la certificación emitida por la empresa donde este presta sus servicios (documento 3 contestación) hay que concluir, con la juzgadora de instancia, que la diferencia entre la media de las nóminas percibidas en torno a la fecha en la que se acordó el pacto de relaciones familiares y las percibidas en los meses de abril y mayo de 2018, únicas presentadas, es de muy escasa entidad, de tal manera que se incumple uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar lugar a la modificación de las medidas definitivas, cual es el que dicha modificación o alteración sea sustancial, cosa que aquí no ocurre; además, y a la vista de la variación que sufre habitualmente el importe de la nómina cada mes, tampoco puede hablarse de que se trate de un cambio estable o duradero y con carácter de permanencia, por lo que, de admitirse la pretensión actora, se abriría un número indefinido de procedimientos de modificación de medidas, pues bastaría con unas simples variaciones en el importe de algunas nóminas para que se pudiera plantear un nueva modificación por variación de las circunstancias.

Aceptándose, por tanto, los razonamientos efectuados en la sentencia de instancia al respecto, procede desestimar la impugnación que respecto a la misma formula la parte actora.



TERCERO.- Por lo que hace referencia al recurso interpuesto por la parte demandada, y que se refiere al tema de los gastos extraordinarios necesarios, hay que convenir, con la juzgadora de instancia, que el contenido del párrafo tercero de la cláusula segunda del Pacto de Relaciones Familiares suscrito por las partes e incorporado la sentencia de divorcio (folio 26), que es donde se relacionan dichos gastos, constituye una mezcolanza de gastos ordinarios (educación), extraordinarios necesarios (ortodoncia y otros gastos médicos) y extraordinarios no necesarios (deportes) por lo que se hace difícil deslindar unos de otros.

Por otra parte, también hay que tener en cuenta el Auto de fecha 7/03/2018 dictado por esta Sección en el que, en un procedimiento de ejecución de título judicial instado por la aquí demandada frente al actor, se hace referencia a una serie de gastos a los que este último no quería hacer frente, imponiéndosele su pago por tratarse de actividades (deportes e idiomas) cuya realización por parte de los hijos era conocida por el progenitor con anterioridad a la sentencia de divorcio.

Todo ello hay que compaginarlo con el hecho de que dicho pacto fue consensuado y acordado libremente por ambos progenitores, quienes decidieron voluntaria y libremente incluir como gastos extraordinarios necesarios todos los recogidos en él, por lo que hay que respetar dicha decisión, pero ello no significa que no pueda controlarse un posible uso o ejercicio abusivo del mencionado pacto, pretendiendo, dada su amplitud y generosidad, interpretar el mismo en sentido expansivo incluyendo todo tipo de actividades deportivas extraescolares, idiomas, etc., puesto que ello supone una asfixia económica para ambos progenitores, incluida la recurrente que en la actualidad se encuentra en el paro, no pudiendo pretenderse que cargue el actor con una contribución económica constante e inasumible para sus ingresos respecto a actividades decididas exclusivamente por la madre.

Por ello, y con el fin de conciliar ambos principios (pues el hecho de que no hayan variado las circunstancias del actor hay que referirlo únicamente al tema económico), se considera como más adecuado que la decisión de la juzgadora de exigir el consentimiento de ambos progenitores tenga como límite siempre la realización de un idioma y una actividad deportiva por parte de cada uno de los hijos, para lo que no se precisará el consentimiento del recurrente.



CUARTO.- Procede, en definitiva, estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandada y desestimar la impugnación formulada por la parte actora, sin hacer imposición de costas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, así como los arts. 79.5 del CDFA y 775 de la LEC ,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Lorenza contra la sentencia de fecha 18/07/2018 dictada en las presentes actuaciones, se revoca la misma en el único sentido de exigir el consentimiento de ambos progenitores para todas las actividades pactadas por las partes que no sean las propiamente relacionadas con los gastos de educación y todos los médicos no cubiertos por el sistema público de salud, a excepción de un idioma y de una actividad deportiva por parte de cada hijo, para las que no se precisará dicho consentimiento. Se desestima la impugnación formulada por el actor y no se hace condena en costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION .- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.