Sentencia CIVIL Nº 83/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 176/2019 de 02 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120178029580

Recurso de apelación 176/2019 -B

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 693/2017

Parte recurrente/Solicitante: Delfina

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons

Abogado/a: Albert Garcia Borras

Parte recurrida: BANKIA, S.A.

Procurador/a: Sara Albero Iniesta

Abogado/a: Luis Briones Bori

SENTENCIA Nº 83/2020

Barcelona, 2 de marzo de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 693/17 interpuesto contra la sentencia dictada el día 1 de junio de 2018 en el procedimiento nº 693/17 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona en el que es recurrente Doña Delfina y apelada BANKIA, S.A.,y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' PRIMERO.- Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada Dña. Delfina y, en su consecuencia, absolver a la demandada; BANKIA, S.A., respecto de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Imponer la totalidad de las costas devengadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Doña Delfina instó demanda de juicio verbal contra la sociedad Bankia SA en la que expuso que en fecha 22 de mayo de 2009, siendo empleada de Caja Madrid, había adquirido 60 títulos de participaciones preferentes por un valor total de 6.000,00 euros, en la confianza que le daba la información facilitada por la entidad a sus propios empleados y que, desde luego, nunca les advirtió de que hubiera riesgo de pérdida del capital ni de que solo se podían vender si un tercero las compraba.

La actora refiere que tenía un perfil netamente conservador y que se dejó aconsejar por la oficina bancaria de toda la vida en la cual trabajaba y en la que tenía puesta su máxima confianza, que les había informado que se trataba de un buen producto, rentable, seguro y que siempre funcionaba.

Las acciones ejercitadas en el escrito de demanda fueron concretadas en el acto del juicio verbal a las dos siguientes:

a) Acción de nulidad absoluta y radical de la compra de las participaciones preferentes.

b) Subsidiariamente, acción de resarcimiento de daños y perjuicios por defecto grave en el deber de información y por toda la actuación dolosa de la demandada desde el inicio del contrato de compra.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que pasamos a reseñar, de los que hemos suprimido los referidos a la acción de anulabilidad al haber sido renunciada por la demandada en el acto del juicio verbal:

a) La información facilitada indicaba que se trataba de un producto con vencimiento perpetuo y que la rentabilidad estaba condicionada a la obtención de beneficios distribuibles, y que la actora conocía los riesgos.

b) Inexistencia de dolo en la actuación contractual de la demandada, así como de incumplimiento normativo destacando que se cumplieron las exigencias de la ley del Mercado de Valores.

c) Inexistencia de responsabilidad de la entidad demandada por haber ajustado su conducta a la normativa establecida.

III.- La sentencia dictada en la instancia rechazó que pudiera tratarse de un supuesto de nulidad absoluta porque el incumplimiento de los deberes de información no era causa determinante de nulidad sino, en su caso, de invalidación por error vicio, desestimando asimismo la posible ilicitud de la causa del contrato porque se trataba de un instrumento financiero legal que podían emitirse y comercializarse, con independencia de que en su comercialización hubiera que guardar una prevención especial.

En relación a la indemnización de daños y perjuicios, el juzgador desestimó asimismo la demanda al considerar que no podía tenerse por acreditada la existencia de un daño ni de su cuantía, puesto que seguía en poder de las acciones de Bankia.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que, tras denunciar una errónea valoración de la prueba, fundamentó en los extremos que en síntesis indicamos:

a) Procedencia de la acción de nulidad absoluta del contrato porque si el cliente bancario no pudo obtener un conocimiento exacto del alcance del producto, por falta de una información adecuada, ello equivale a una voluntad negocial inadecuadamente formada que conduce a la inexistencia de un consentimiento válido.

b) Procede también la nulidad radical por causa ilícita puesto que Caja Madrid incumplió no solo sus obligaciones contractuales sino la normativa imperativa que le era de obligado cumplimiento.

c) La falta de información supone una actuación culposa que ha de dar lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

III.- La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'.

Es de interés la STS de 6 de octubre de 2016 al indicar que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito que 'cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción'

TERCERO.- Análisis de la acción de nulidad absoluta y radical.

I.- La parte apelante reitera la nulidad radical del contrato con el doble argumento de considerar que no hubo consentimiento porque se careció de la información necesaria para su correcta formación (i), y por ser ilícita la causa al haber incumplido Caja Madrid sus obligaciones de información (ii).

Ninguna de estas pretensiones puede ser acogida.

La nulidad radical que pretende la parte exige la ausencia de consentimiento, es decir, la total falta de voluntad para su concertación, de modo que si hubo voluntad de contratar pero el consentimiento estuvo viciado por alguna causa (error, dolo o intimidación), la acción correspondiente hubiera sido la de anulación del contrato, y ya hemos visto que la parte demandante renunció al ejercicio de la expresada acción.

Es innegable que en el caso enjuiciado hubo voluntad de contratar, así resulta de la propia demanda, y se infiere sin ningún género de deudas del interrogatorio en juicio practicado a la demandante, del que resulta que en su condición de empleada de la entidad recibió la información referida al contrato de autos, aunque esta información fuera limitada e incompleta y que no incluyese la posibilidad de que pudiera perder la totalidad de la inversión.

La Sentencia de 6 de febrero de 2020 del Tribunal Suprema se remite a su anterior sentencia núm. 654/2015, de 19 noviembre ) para referirse a la nulidad radical por falta de consentimiento, y reitera lo siguiente:

'La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto'.

El Alto Tribunal rechaza que pueda haber nulidad radical en los casos de vicio del consentimiento, y así lo expresa en la Sentencia de 9 de octubre de 2010 al señalar que ' Es necesario descartar la viabilidad de una acción de nulidad de pleno derecho, por violación del deber de información impuesto por la normativa MiFID ( SSTS 716/2014, de 15 de diciembre ; 380/2016, de 3 de junio ; 106/2017, de 17 de febrero ; 349/2017, de 1 de junio ; 364/2017, de 8 de junio , entre otras), así como la inexistencia del consentimiento contractual ( art. 1261 del CC ), puesto que la actora suscribió voluntariamente los contratos litigiosos, otra cosa distinta es que lo hiciera con la voluntad viciada, concretamente por la concurrencia de error en la formación del consentimiento contractual ( art. 1266 CC ).

II.- La causa es un elemento esencial ( art. 1261-3ª Cc ) cuya finalidad es el control judicial de la licitud del contrato, de modo que conforme al artículo 1275 del Código civil , los contratos sin causa o con causa ilícita, no producen efecto alguno, entendiéndose que es ilícita la causa cuando contraviene las leyes o la moral.

Los contratos cumplen una finalidad económico-social y los contratantes persiguen siempre alguna finalidad empírica, por lo que si se considera la causa como el fin que las partes pretenden conseguir, la inexistencia de causa puede apreciarse en el caso de que no se quiera contratar (i), o cuando el propósito contractual no sea suficiente para obtener la protección jurídica del contrato en cuestión (ii), situación esta última que se produce si falta un elemento estructural del contrato o si no hay verdadera reciprocidad de prestaciones.

En el caso de autos no concurren ninguno de los dos supuestos porque la voluntad de contratar es clara, y lo es también el fin perseguido por las partes, aunque una de las dos haya recibido una información incompleta o deficiente.

Por otra parte, siguiendo lo establecido en el artículo 1275 del Código civil , la causa es ilícita cuando es contraria a la ley o a la moral, y las participaciones preferentes son una figura jurídica admitida en nuestro Derecho, la emisión fue autorizada por la CNMV, y no puede apreciarse vulneración de los principios morales porque la finalidad de la emisión no puede ser calificada de inmoral, en tanto que no vulnera los valores éticos en que se asienta nuestra sociedad, concepto que los tribunales deben integrar con criterios objetivos extraídos del ordenamiento jurídico alejándose de interpretaciones subjetivas que fácilmente conducirían a la arbitrariedad y a la inseguridad jurídica.

CUARTO.- Responsabilidad por incumplimiento contractual. Daños y perjuicios.

I.- La acción de responsabilidad por incumplimiento contractual viene establecida en el artículo 1101 Cc al sujetar a la indemnización de los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones hubieren incurrido en dolo, negligencia o morosidad, o los que de cualquier modo contravinieran al tenor de aquella.

II.- El Tribunal Supremo ha admitido el resarcimiento de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento de la normativa sectorial al entender que el artículo 1258 Cc considera que los contratos obligan al cumplimiento de lo pactado y a todas aquellas consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido se expresa la Sentencia del Alto Tribunal de 17 de febrero de 2014 al señalar que 'los llamados códigos de conducta impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada 'lex privata' o 'lex contractus' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante'.

En esta misma línea se expresó la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 al señalar que ' El incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas ',y se ha reiterado, entre otras, por la sentencia de 30 de diciembre de 2014 y la de 10 de julio de 2015 que ' No cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida sufrida'.

De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 explica lo siguiente:

'En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : 'El incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista puede llevar a ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios siempre que de dicho incumplimiento se hubiese derivado tal perjuicio. .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre ,397/2015, de 13 de julio y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, del valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.'

III.- Por consiguiente, para determinar la viabilidad de la acción resarcitoria se precisa analizar si la entidad demandada cumplió o dejó de cumplir las obligaciones que le impone la legislación del mercado de valores.

QUINTO.- Inadecuada comercialización de las participaciones preferentes.

I.- Las entidades bancarias realizaron de forma masiva la comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos siendo los perjuicios hoy día de todos conocidos, e hizo que varios organismos se manifestaran acerca de esta comercialización advirtiendo de los riesgos inherentes a tales productos.

Así resulta del informe emitido por el Banco de España en fecha 5 de marzo de 2012 que para dar respuesta a la solicitud de Bankia de autorización para la recompra de participaciones preferentes y deuda subordinada y su posterior canje por acciones, tuvo en cuenta la deficiente comercialización en su día de las preferentes y subordinadas, y señaló que 'en la medida en que hubieran sido comercializados como depósitos y eso se demostrara judicialmente, habría que tratarlos como tal en esta oferta pública, por lo que tendría sentido recomprarlos al valor nominal aunque su valor razonable fuera muy inferior'

También el Defensor del Pueblo fue crítico con la comercialización del producto en su informe de marzo de 2013, como lo fue la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las participaciones preferentes de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares'en su comercialización.

II.- La situación creada obligó a los poderes públicos a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

En particular, en lo que se refiere a la entidad aquí demandada, la Comisión Rectora del FROB dictó la Resolución de 16 de abril de 2013, acordando acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 18 de abril de 2012), en el que entre otras medidas se acordó lo siguiente:'Así, en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia'.

SEXTO.- Orden de compra de participaciones preferentes suscrita por la actora. Información documental.

I.- La demandante Doña Delfina suscribió una única orden de compra de 60 títulos de participaciones preferentes aportada como documento 1 de la demanda que no recoge información acerca de la naturaleza del producto y que introduce confusión al otorgar a la operación un número de depósito e indicar que operaba en el mercado primario, a pesar de que para su venta fuera preciso acudir al mercado secundario.

La insuficiente informativa que resulta de la orden precedente no puede entenderse subsanada con la entrega a la demandante del folleto informativo emitido por la entidad por su evidente complejidad y porque en el caso de autos, la actora actuó fiada en la información de la que disponía como empleada de la entidad y que, según ha declarado en el acto del juicio, se les dijo que era un producto estrella 'buenísimo para todo el mundo' y que en el 'Argumentario' emitido por la entidad no se advertía de que se pudiera perder la inversión ni que no estuviera garantizada sino tan solo que podrían no percibirse los intereses si la sociedad no tenía beneficios, lo que en aquel momento era impensable en atención a los números que la entidad facilitaba anualmente a sus empleados.

La expresada concepción del producto fue ratificada por la testigo Sra. Jacinta, que era compañera de trabajo de la demandante, la cual manifestó que cuando salió el producto el director les dio cuatro pinceladas, que no fueron a un curso específico, y que no tuvo la percepción de que se tratara de un producto complejo, sin que nadie pensara que se podían perder los ahorros.

Además, la entidad hizo una expresa recomendación del producto a la actora, como resulta de la denominada 'Propuesta de Inversión' (doc. 5 de la contestación) en la que se indica que 'Las participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 se recomiendan para inversiones cuyo perfil de riesgo mínimo sea MODERADO ', y al describir el perfil inversor de la ahora demandante señala que 'No modifica con frecuencia sus inversiones. Entiende la terminología sobre productos y mercados financieros. Tiene conocimiento de la naturaleza y características operativas de Depósitos. Acepta oscilaciones negativas en el valor de su patrimonio, siempre que sea durante cortos periodos de tiempo', por lo que no se observa prevención alguna sobre riesgo de pérdida del capital sino todo lo contrario.

La correcta información que insistentemente defiende la entidad demandante tampoco puede inferirse del documento denominado 'Resumen Cuestionario', en el que la Sra. Delfina refiere que la nueva inversión que desea realizar en la propuesta de inversión de 6.000,00 euros supone entre el 60% y el 80% de su patrimonio líquido, sino que bien al contrario, constituye prueba evidente del riesgo que suponía para el cliente bancario realizar una inversión de esta naturaleza dado que podía perder entre en el 60 y el 80% de su patrimonio líquido.

Por tanto, los documentos y la prueba practicadas permiten concluir que la información facilitada fue insuficiente para definir la naturaleza de la operación, y que la entidad demandada prestó el servicio de asesoramiento que más convenía a sus intereses y no el que hubiera sido preciso para proteger a los de su cliente, teniendo en cuenta que en el año 2009, contrariamente a la publicidad de Caja Madrid y a la información facilitada a sus propios empleados, la situación de la entidad era ya muy delicada, hasta el punto de que la emisión de las participaciones preferentes del año 2009 tenía como fin último lograr el saneamiento de la entidad y dar cumplimiento a lo dispuesto en el Real Decreto 216/2008 que exigía a las entidades de crédito unos nuevos niveles de recursos propios y en el que se establecía que las preferentes tendrían la consideración de recursos propios de la entidad.

SÉPTIMO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

En la misma línea interpretativa, la STS de 4 de julio de 2017, y en relación a las participaciones preferentes de Bankia, concluye lo siguiente:

'La normativa del mercado de valores -básicamente en la fecha de suscripción de la orden de compra litigiosa (febrero de 2010), los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008 - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela una información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

OCTAVO.- Conclusión.

Por consiguiente, resultando de lo hasta aquí explicado que la entidad demandada incumplió el deber de información acerca de la idiosincrasia del producto, y proporcionó a la actora un asesoramiento inadecuado, con evidente infracción en ambos casos de la legislación del mercado de valores, ha de considerarse procedente el reconocimiento en su favor de una indemnización por el perjuicio causado, al existir relación causal entre el referido incumplimiento y la suscripción de las órdenes de compra reseñadas.

Procede, en consecuencia,estimar el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, acordar la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada de forma subsidiaria, y condenar a la demandada a que abone a la actora la cantidad invertida (6.000 euros) menos los rendimientos percibidos por la demandante durante la vigencia de la inversión que ascienden a 1.156,41 euros, más el interés legal de la suma resultante a contabilizar desde la interpelación judicial, correspondiendo a la actora la devolución de las acciones.

NOVENO.- Costas.

La estimación de la demanda determina que se impongan a la demandada las costas de la instancia ( art. 394 LRC).

La estimación de la apelación conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Delfina contra la sentencia de 1 de junio de 2018 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Badalona que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la acción subsidiaria ejercitada en la demanda y la condena a la demandada Bankia SA a indemnizar a la actora en la cantidad que resulte de la diferencia entre el capital invertido (6.000,00 euros) menos los rendimientos percibidos por la demandante durante la vigencia de la inversión que ascienden a 1.156,41 euros, más el interés legal de la suma resultante a contabilizar desde la interpelación judicial, correspondiendo a la actora la devolución de las acciones.

Las costas de la instancia serán a cargo de la demandada sin que proceda hacer expresa condena en las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.