Sentencia CIVIL Nº 83/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1179/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00083/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10067 41 1 2019 0000386
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001179 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000275 /2019
Recurrente: Eugenio
Procurador: FRANCISCO NAVARRO HERNANDEZ
Abogado: LADISLAO MARTIN ACOSTA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Amanda
Procurador: , ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN
Abogado: , MARIA DEL MAR GARCIA RAMIREZ
S E N T E N C I A NÚM.- 83/2020
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 1179/2019 =
Autos núm.- 275/2019 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a cinco de Febrero de dos mil veinte.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 275/2019, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de
DIRECCION000 siendo parte apelante, el demandado DON Eugenio , representado en la instancia y en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Hernández, y defendido por el Letrado Sr. Martín Acosta,
y como parte apelada, la demandante, DOÑA Amanda , representada en la instancia y en la presente alzada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Fabián, y defendida por la Letrada Sra. García Ramírez.
Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 275/2019, con fecha 10 de Octubre de 2019 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. ª Amanda , representado por el Procurador D. ª ANA MARÍA FERNÁNDEZ FABIAN y asistido del Letrado D. ª MARIA DEL MAR GARCIA RAMIREZ frente D. Eugenio , representada por el Procurador Sr. NAVARRO HERNANDEZ y defendido por el Letrado Sr. MARTIN ACOSTA debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Amanda y D. Eugenio , con los siguientes efectos y medidas definitivas: Por ministerio de la Ley, acuerdo que los cónyuges podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal y la extinción del régimen económico matrimonial que regía entre los cónyuges, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

ATRIBUCIÓN DEL DOMICILIO FAMILIAR y AJUAR DOMÉSTICO A LA ESPOSA Y A LOS HIJOS COMUNES, siendo éste el sito DIRECCION001 (Cáceres), C/, DIRECCION002 , Nº NUM000 , cuya titularidad dominical además corresponde, con carácter privativo, a la esposa Dª Amanda , en régimen de copropiedad con una hermana de ésta, por haberla adquirido por herencia de sus padres.

PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA y COMUNICACIONES PATERNO-FILIALES: La hija que aún es menor de edad, Jacinta , ha de continuar bajo la patria potestad de ambos.

No obstante considerando la circunstancia de que el padre carece de domicilio y trabajo estables, se solicita en interés de la menor que el ejercicio ordinario de las facultades inherentes a su educación o salud: tales como autorizaciones o permisos requeridos por el centro académico donde esté matriculada, expedición de carnet de identidad o pasaporte, atención sanitaria, farmacológica o psicológica, ello sin perjuicio de la obligación de comunicarse cualquier incidencia trascendente que pudiera afectar a la menor, cuando ésta permanezca en sus respectivas compañías.

Por lo demás, debe ser la madre, Dª Amanda , quien ejerza las facultades inherentes a la guarda y custodia de la menor, tal y como ha venido haciendo desde su nacimiento, disponiendo de libertad de actuación, sin necesidad de consultar al otro progenitor, respecto de aquellos actos cotidianos y ordinarios de la vida familiar, tales como como alimentación, vestido, higiene, trasportes, horarios, participaciones en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, etc., que serán decididas por la progenitora custodia.

Respecto a las comunicaciones y estancias de Jacinta con su padre, no es posible establecer en este momento un régimen de comunicaciones con su progenitor paterno, no sólo por no disponer siquiera de una vivienda en la que poder convivir con su hija, sino por la existencia de una orden de alejamiento respecto a ella.

CONTRIBUCIÓN A LAS NECESIDADES ALIMENTICIAS A FAVOR DE LA HIJA MENOR. En concepto de alimentos para la Jacinta y a cargo padre, se ha de fijar la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) mensuales, que deberán ser abonados por él durante doce mensualidades al año.

Dicha cantidad será abonada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta Nº NUM001 , cantidad que será actualizada anualmente, con efectos del día uno de mayo de cada anualidad, de conformidad con el Índice de Precios al consumo que apruebe el Instituto Nacional de Estadística, u organismo oficial que en su caso asuma sus competencias en el futuro. La primera actualización se llevará a cabo con efectos del uno de mayo de 2020.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores, teniendo la consideración de tal, los siguientes citados a título meramente ilustrativo: Excursiones y actividades lúdico-académicas organizadas por el centro escolar y de refuerzo escolar, si fueran necesarias a la vista del expediente académica de la hija.

Gastos de enfermedad o farmacéuticos, tratamientos terapéuticos, dentales, oftalmológicos no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores.

Dichas obligaciones serán asumidas por ambos, aun cuando la hija común alcance su mayoría de edad, en los mismos términos estipulados para los alimentos ordinarios, si carece de recursos propios.

Siendo la hija mayor de edad, el padre seguirá haciendo frente a la pensión alimenticia como a los gastos extraordinarios establecidos a favor de la misma, adecuadamente actualizados, siempre que carezca de ingresos propios, hasta que la mismo alcance independencia económica o laboral o deje de convivir con la madre.

Todo ello sin hacer imposición de costas. ...' Con fecha 6 de Noviembre de 2019, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA.- Acuerdo: Completar dicha Sentencia de fecha 22 de octubre de 2019, en los siguientes términos: ...... por lo demás, debe ser la madre Dª Amanda , quien ejerza las facultades inherentes a la guarda y custodia de la menor...



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 4 de Febrero de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio con las medidas inherentes; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) La sentencia recurrida infringe por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 92 y 94 y concordantes del Código Civil al preceptuar que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. También se dice en referido precepto legal que el Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se diere graves circunstancias que así lo aconsejen.

La Sentencia en su Fundamento de Derecho en lo atinente a la patria potestad, guarda y custodia y comunicaciones paternofiales, la atribuye a la madre, excepto la patria potestad que queda bajo ambos progenitores. Se considera que atendiendo a las circunstancias de que el padre carece de domicilio y trabajo estable, se acuerda en interés de la menor que el ejercicio ordinario de las facultades inherentes a su educación o salud, citando una relación pormenorizada no exhaustiva a favor de la madre.

Entiende que las dos razones expuestas en la Sentencia: carecer de domicilio y trabajo estable, no puede ser causa para privar al progenitor de las facultades inherentes a la guarda y custodia. En primer lugar, es un error decir que no tiene domicilio, porque el apelante tiene domicilio en DIRECCION000 , C/ DIRECCION003 , nº NUM002 .

El otro argumento para no atribuirle las facultades de la guarda y custodia, se dice, por no tener trabajo estable, pues bien, el apelante ha estado trabajando hasta hace unos meses, en su profesión de cocinero y actualmente se encuentra en situación de desempleo, pero no por ello puede ser causa para privarle de las facultades inherentes de la guarda y custodia, al menos de consulta con el padre. Entiende que no es proporcional privar al padre de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sin consultar con el otro progenitor, como también es desproporcional no establecer régimen de comunicaciones con su progenitor paterno por no tener vivienda, y por la existencia de una orden de protección, siquiera sea fijada un régimen de comunicaciones y visitas para el momento en que se alce la medida cautelar de orden de alejamiento. No existen circunstancias que aconsejen adoptar esta medida tan drástica de privación de comunicación y visita del padre con su hija menor, puesto que puede y debe adoptarse medidas donde se pueda llevar a cabo referida comunicación, como las visitas en un punto de encuentro o bien en un determinado lugar y/o por unas ciertas horas.

2º) Respecto a la contribución a las necesidades alimenticias a favor de la hija menor que se fija en 150 euros mensuales, entiende que se infringe el Art. 93 del Código Civil y el Art.146 del Código Civil, por cuanto no es proporcional a los ingresos del progenitor.

Se ha fijado la contribución a las necesidades alimenticias de la menor y a cargo del padre en la cantidad de 150 euros mensuales, sin embargo, no se ha tenido en cuenta las circunstancias personales y laborales del padre, Sr. Eugenio .

En la contestación a la demanda están conforme con dicha cantidad, pero con la importante salvedad de que fuera en los meses que efectivamente trabaje el padre. Así es, se pide y se alegó en la contestación a la demanda que se abone referida cantidad los meses en que efectivamente trabaje el padre, por cuanto en los meses que se encuentre en situación de desempleo y no perciba cantidad alguna, le resultará de todo punto imposible poder atender el importe de la pensión alimenticia fijada a favor de su hija menor.

Consta acreditado que el apelante es y ha sido un padre ejemplar, trabajador que ha tenido que emigrar a trabajar a Francia para sustentar a su familia y cuando ha regresado al domicilio familiar se ha encontrado con una situación que en modo alguno esperaba, con denuncias infundadas, a lo que se ha añadido la prohibición de poder entrar al que era su domicilio familiar.

Ha quedado acreditada la situación laboral con el informe aportado, con aportación del informe del SEPE, donde se certifica que no figura como beneficiario de una prestación/subsidio por desempleo.

Termina solicitando la revocación de la sentencia en el sentido de que se fije el régimen de visita de la menor a favor de padre en el modo y manera solicitado en la contestación a la demanda, régimen ordinario de fines de semana alternos, con pernocta, sin límite en el ejercicio ordinario de las facultades inherentes a la patria potestad y fijación de una pensión de 150 euros en los meses que efectivamente trabaje el padre.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, se alega en primer lugar, que se establezca un régimen de visitas de la menor a favor de padre los fines de semana alternos, con pernocta, sin límite en el ejercicio ordinario de las facultades inherentes a la patria potestad, y ello, porque en la sentencia de instancia, si bien, se mantiene la patria potestad conjunta, se deniega un régimen de visitas y estancia de la hija Jacinta , que cuenta con 13 años de edad.

Pues bien, la Juzgadora de instancia acuerda que, en las circunstancias actuales, no es posible establecer un régimen de visitas de la hija menor con el progenitor paterno, y ello, porque existe una orden de alejamiento respecto a la madre, además de la ausencia de domicilio conocido, que impide se establezca un régimen de visitas y estancias de la menor con su padre. Por tanto, mientras estas circunstancias persisten no es posible establecer el régimen de visitas solicitado por el padre, sin perjuicio que pudiera modificarse si cambian las circunstancias.

No es cierto que se deniegue el régimen de visitas y estancias del progenitor con la hija menor porque aquel carezca de domicilio y de trabajo, sino porque existe una orden de alejamiento respecto a la madre y no es posible la pernocta porque el padre carece de domicilio conocido, además de que la hija menor, con 14 años de edad en la actualidad ha manifestado su negativa a estar con su padre.

Según a la prueba documental existe una orden de protección Diligencias 273/2019, en virtud de la cual, sobre el padre Eugenio , recae actualmente la prohibición de aproximarse a su esposa y a su hija Jacinta a una distancia inferior a 150 metros, y de comunicarse con ellas por cualquier medio. Ello es incompatible con el régimen de visitas y estancias solicitado.

El motivo se desestima.



TERCERO.- En segundo lugar, respeto a la pensión alimenticia de 150 euros mensuales para la hija menor, acepta dicha cantidad, pero matizando que se determine que dicha la obligación de abonar dichos alimentos lo sea solamente en los meses que efectivamente trabaje el padre.

Este motivo ha de correr igual suerte desestimatoria, porque dados los reducidos ingresos de la madre, la necesidad alimenticia de la hija no se puede condicionar a la voluntad del padre para trabajar, máxime teniendo en cuenta el reducido importe y la cualificación del apelante para trabajar como cocinero. Las necesidades alimenticias de la hija persisten al margen del trabajo del progenitor, que reiteramos, dada su cualificación profesional, no le será difícil encontrar un trabajo.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Eugenio contra la sentencia núm. 70/19 de fecha 10 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en autos núm. 275/19, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./