Sentencia CIVIL Nº 83/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 764/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000083/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 12 de febrero del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al
margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 764/2019, derivado de los autos
de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 703/2018 - 00
del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, Dª. Alicia , representada por
la Procuradora Dª. Sagrario De La Parra Hermoso De Mendoza y asistido po rla Letrado Dª. Beatriz Gurucelain
Lezano ; parte apelada, D. Dionisio , en situación de REBELDIA PROCESAL. Con intervención del Ministerio
Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 703/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA Y ADOPTAR LAS SIGUIENTES MEDIDAS PATERNO FILIALES respecto de Brigida , nacida el NUM000 de 2016, hija menor, común de las partes de este procedimiento: Atribuir a la madre, Alicia la titularidad y ejercicio de la PATRIA POTESTAD de la misma, así como su guarda y custodia.

No establecer RÉGIMEN DE ESTANCIA alguno a favor del padre, Dionisio .

Establecer en la obligación del padre, Dionisio , de abonar a la madre, a favor de su hija, en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS, el 10% de los ingresos que tenga en cada momento.

Establecer la obligación de ambos progenitores de satisfacer por mitad y al 50% los GASTOS EXTRAORDINARIOS.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS causadas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Alicia .



CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 764/2019, habiéndose señalado el día 6 de febrro del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La sentencia del Juzgado, además de atribuir a la madre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, estableció en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre el '10% de los ingresos que tenga en cada momento'.

Para fundamentar su decisión la juez de familia señala, por un lado, que nada ' se alega ni se acredita en cuanto a la capacidad económica del demandado, respecto del que la actora desconoce incluso su domicilio', sin que tampoco existan indicios de la misma, por otro, que la 'menor, de dos años de edad, convive con su madre, y otros dos hermanos (.) también pequeños, en un alquiler, de ayuda social, por el que la madre abona 125 euros mensuales, y recibe la misma por ella misma y sus tres hijos de 1.068 euros mensuales', sin que se alegue ninguna necesidad especial de alimentación o de salud.

b) En el recurso la actora solicita se fije una pensión de alimentos de 350 euros, realizando una serie de alegaciones: - La valoración económica debe hacerse siempre por 'encima de la pensión mínima o de subsistencia', que es la cantidad considerada como indispensable para cubrir unos alimentos de manera vital o suficiente para la menor, entendiéndose que puede destinarse por parte del progenitor no custodio un 30 o 35% del porcentaje de sus ingresos, con un mínimo de 150 euros.

- Al fijarse en concepto de alimentos el 10% de los ingresos, para cobrar la pensión mínima o de subsistencia el demandado debería cobrar 1.500 euros, lo que en la situación económica actual deviene muy difícil, por lo que será prácticamente imposible que la menor cobre el mínimo vital, y si no tiene ningún ingreso desaparecería el pago de la pensión, lo que vulnera la jurisprudencia existente.

c) El recurso, apoyado por el Ministerio Fiscal, se estima en parte.

c.1 La jurisprudencia distingue entre el deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad y el deber de prestarlos a los hijos mayores de edad [ SSTS 5 de octubre de 1993 ( RJ 1993, 7464), 19 noviembre (RJ 2014, 6196) y 16 diciembre 2014 ( RJ 2014, 6302), 12 febrero (JUR 2015, 66780) y 2 marzo 2015 (JUR 2015, 74106)].

Tratándose del deber de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber ex art. 152 CC debe acreditar más allá de toda duda razonable, que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria.

Más concretamente en precedentes resoluciones de esta Sección, pudiendo citarse al respecto las sentencias de 22 de febrero (JUR 2016, 147595) y 22 de abril de 2016 (JUR 2016, 248978), y de Principio del formular24 de mayo de 2017 (JUR 2018, 85608), se ha señalado que cuando el cónyuge no custodio pretende que se fije una pensión de alimentos inferior a 150 euros (por ejemplo, en la sentencia de 22 de abril de 2016, antes citada, el demandado alegaba que en ' la actualidad no desempeña ningún trabajo remunerado salvo pequeños ingresos que le permiten sobrevivir haciendo figuras de artesanía en las ferias, por lo que no podía contribuir a los gastos de su hija Eugenia', razón por la cual solicitaba la fijación de una pensión de alimentos de 100 euros ' mientras no obtenga trabajo y de 200 euros a partir de que obtenga un contrato de trabajo'), tiene la carga de especificar en la demanda las gestiones realizadas ' para tratar de acceder al mercado laboral', así como acreditar que no está en condiciones de lograrlo, ' aunque sea con un contrato a tiempo parcial con el que obtener unos ingresos que le permitan afrontar el pago de la pensión de alimentos', de manera que de no hacerlo no se justifica rebajarla.

c.2 En el caso ahora enjuiciado ni siquiera el demandado se ha personado en el juicio para exponer cuáles eran sus ingresos y acreditar que no podía hacer frente al mínimo vital, lo que impide apreciar que haya motivo para rebajar la pensión de alimentos ante la falta de la oportuna prueba.

Como señala la sentencia de Tribunal Supremo de 12 febrero (JUR 2015, 66780), lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, ' aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Este supuesto excepcional que justificaría rebajar el importe de la pensión de alimentos, no se aprecia concurra en el caso ahora enjuiciado, por no haber desplegado el demandado, se insiste, la actividad probatoria que estaba a su alcance para acreditar que pese a sus esfuerzos no estaba en condiciones de hacer frente a la misma, lo contrario de lo que ocurría en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 (JUR 2015, 74106), al apreciar que había una prueba 'contundente' de que el 'alimentante' era 'absolutamente insolvente'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 3788), citada por la sentencia apelada, recayó en un supuesto en que el progenitor no custodio estaba en paradero desconocido, por lo que no es aplicable al caso ahora enjuiciado, en el que el demandado ha sido emplazado en persona pero ha permanecido en rebeldía.

c.2 Se estima el recurso en parte porque el importe de la pensión de alimentos debe fijarse siguiendo el criterio de proporcionalidad, como se desprende de los arts. 145 CC y 146 del mismo Texto Legal, en cuanto disponen que cuando recaiga 'sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirán entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo' y su cuantía 'será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe', aunque la aplicación del criterio de proporcionalidad es sólo relativa cuando se trata de hijos menores, ya que como gozan de una protección especial, para que el alimentante pueda eludir el cumplimiento de su deber, ex art. 152 CC, debe acreditar más allá de toda duda razonable que se encuentra en una situación económica tal que les resulta imposible, de todo punto, atender dicha obligación, siempre y cuando no se hubiese colocado en dicha situación de una forma voluntaria, lo que con reiteración viene señalando esta Sección.

Por ello, si se desconoce absolutamente el 'caudal' del demandado, no es posible fijar una pensión de alimentos cuya cuantía exceda el mínimo vital.



SEGUNDO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona, en el juicio de alimentos de hijos no matrimoniales 703/2018, en el único sentido de fijar una pensión de alimentos de 150 euros, confirmando sus demás pronunciamientos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.