Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 872/2019
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de VILLARROBLEDO.
Proc. Ordinario nº 73/18
APELANTE: Lorenza
Procurador: D. Domingo Rodríguez-Romera Botija
APELADO: BANKIA S.A.
Procurador: D. José-Cecilio Castillo González
S E N T E N C I A NUM. 83/21
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
Dª INMACULADA ABELLÁN TÁRRAGA
En Albacete, a quince de febrero de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 73/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarrobledo y promovidos por D. Lorenza contra la mercantil 'BANKIA S.A.'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2019 por la Sra. Juez de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 14 de enero de 2021.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que desestimando la demanda formulada promovidos por el Procurador de los Tribunales D. Domingo Rodríguez Botija, en nombre y representación de D. Lorenza, contra BANKIA S.A., debo absolver y absuelvo a la demanda de las pretensiones del actor. Con expresa imposición de las costas a la parte demandante.- Contra esta resolución cabe formular ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de VEINTE DÍAS desde la notificación de la misma.- Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.-'
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Lorenza, representado por medio del Procurador D. Domingo Rodríguez-Romera Botija, bajo la dirección del Letrado D. David García Montoliú, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la entidad demandada 'Bankia S.A.', representada por el Procurador D. José-Cecilio Castillo González, bajo la dirección de la Letrada Dª. Yolanda López Casero se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.
Fundamentos
PRIMERO.-D. Lorenza interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarrobledo en el procedimiento ordinario 73/2018. Sentencia que desestimó la demanda formulada por el recurrente contra Bankia SA, absolviendo a dicha entidad de las pretensiones ejercitadas en su contra, condenando al demandante al abono de las costas procesales.
Recordemos que el recurrente interpuso demanda ejercitando con carácter principal acción de nulidad por infracción de normas imperativas al amparo del art. 6.3 del CC y subsidiariamente (tanto en relación a la principal como entre sí) la acción de responsabilidad contractual en base al art. 1.101 del CC, en segundo lugar la acción de anulabilidad por vico en el consentimiento, en tercer lugar la acción de resolución contractual por incumplimiento de obligaciones amparada en el art. 1124 del CC, en cuarto lugar la acción de resolución contractual por conflicto de intereses conforme a los artículos 70 quater y 79 bis 2 de la LMV y 45.2 a) y 3 del RD 217/2008 y finalmente en quinto lugar la acción de resolución contractual por condiciones abusivas de contratación. Todas estas acciones se referían a la compra por el actor, el día 22/5/2009, de participaciones preferentes Caja Madrid Preferred 2009 por importe de 12.000 euros.
El recurso de apelación, articulado mediante tres motivos, se alza contra la desestimación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, contra la estimación de la caducidad de la acción de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y frente a la desestimación de la acción de resolución contractual por conflicto de intereses. De esta manera pretendía D. Lorenza que se estimase íntegramente su demanda con expresa imposición de las costas en la alzada y en la primera instancia a la parte demandada.
Bankia SA se opuso a la estimación del recurso, interesando su desestimación y la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con imposición de las costas al apelante.
SEGUNDO.- Entrando en el examen de los concretos motivos del recurso y al objeto de guardar el orden que el propio actor estableció en su demanda respecto a las acciones ejercitadas examinaremos en primer lugar el motivo que se refiere a la acción de responsabilidad contractual, y posteriormente, si ha lugar a ello, los demás motivos atendiendo al mencionado orden de subsidiariedad de las acciones a las que se refieren, como impone la lógica, pues de esta manera estimado el motivo referido a la pretensión preferente se hará innecesario el análisis del motivo referido a la acción articulada como subsidiaria.
Así debemos recordar que la sentencia de instancia rechazó la acción de resarcimiento de daños y perjuicios porque estando caducada la acción de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento no puede ejercitarse de modo independiente una acción de resarcimiento de daños y perjuicios del art. 1.100 del CC fundada en el incumplimiento de las obligaciones precontractuales de información por parte del bando al consumidor que son las determinantes del error del contratante.
Aun cuando la desestimación de la acción por parte de la sentencia de instancia se funda, entre otras, en una sentencia de esta Sala (225/2016 de 20 de mayo), hemos de estimar el recurso conforme al criterio mantenido por la jurisprudencia en casos de existencia de un servicio de asesoramiento financiero y de incumplimiento de los deberes que dicho asesoramiento comporta para el Banco. Jurisprudencia que ha sido aplicada de manera reiterada por esta Sala.
En este sentido cabe recordar que la STS 677/2016, de 16 de Noviembre, citada con otras en la STS 491/2017 de 13 de Septiembre, nos dice que 'En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.'
En cuanto al deber de informar al cliente minorista por parte de la entidad bancaria, nos remitimos, entre otras muchas a la STS de 103/2018 de 1 de marzo en cuanto mantenía que: 'Como hemos dicho en las sentencias número 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 102/2016, de 25 de febrero y 584/2016 de 30 de septiembre , en este tipo de contratos de productos complejos y de un significativo nivel de riesgo para el inversor, la empresa que preste servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación:
«El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».
Por su parte, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». Y el art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.
No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que Refortec S.L. y el Sr. Eugenio adquirieron las obligaciones subordinadas porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.
En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una información previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (arquitecto técnico), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar.'
En el presente caso de la prueba practicada resulta que la entidad demandada prestó al demandante un servicio de asesoramiento financiero. Así resulta con claridad del testimonio prestado en el acto del juicio por D. Evelio, Director de la Sucursal de la entidad demandada en Villarrobledo, que intervino en la contratación por el actor de las participaciones preferentes y que declaró que era el banco el que ofrecía a los clientes el producto, se les explicaba, se les hacía el test y si el cliente aceptaba se contrataba. Añade que se ofrecía a clientes 'de cuenta y plazo', a clientes de plazo fijo dice también en su declaración, coincidiendo plenamente su declaración con lo que el demandante sostiene en su demanda al respecto.
Este ofrecimiento del producto en la comercialización del mismo por el banco demandado constituye un servicio financiero de asesoramiento que consiste en una recomendación personalizada de un producto a un cliente ya sea a iniciativa de este o de la entidad que presta el servicio. En este sentido la STS 245/20017 de 20 de abril explica que: '1.- Como venimos repitiendo desde nuestra sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011 ), afirma que «[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ..
El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).
2.- Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'
También resulta de la prueba practicada el incumplimiento por parte de la demanda del deber de información antes definido. En este sentido las referencias contenidas a dicha información en la prueba testifical practicada con el que era Director de la Sucursal de Villarrobledo al tiempo de la contratación no resultan significativas, pues se limitó a decir que se informaba al cliente, no recordando el concreto caso de D. Lorenza, que se informaba de las características, sin decir cuales, aunque precisa que no se pronunciaba la palabra depósito, ni se presentaba como un plazo fijo y que no recuerda si se informaba sobre el riesgo de pérdida de capital en caso de no poder venderse el producto.
Tampoco contiene información del producto la orden de compra, ni el contrato de depósito o administración de valores, ni el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', que se acompañan por la demandada a su contestación y que constituyen toda la documentación firmada por el recurrente con carácter previo a la contratación, junto al documento en el que el D. Lorenza reconoce haber sido informado del riesgo elevado del producto, concretamente del de pérdidas en el nominal invertido, así como de ciertas características de las participaciones preferentes como que la remuneración se condicionaba a la obtención de beneficios y de que el calificativo de 'preferentes' no significaba que tuviera la condición de acreedor privilegiado pues en orden a la recuperación de créditos se situaba únicamente por delante de los accionistas ordinarios. Documento que tampoco prueba que la información facilitada fuera completa, ni siquiera el contenido de la que se reconoce haber ofrecido, y porque además dicho documento se firma en la misma fecha que la orden de compra por lo que en cualquier caso falta el carácter previo de la información que permita al consumidor tomar una decisión fundada.
No se realizó por la entidad bancaria el test de idoneidad que era el indicado ante la existencia de un asesoramiento financiero por su parte, obligación que resultaba del art. 72 bis 6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores vigente a la fecha de la contratación, para lo cual debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía ( STS 840/2018 de 20/1/2014).
El test de conveniencia, que recordamos no era el indicado, tampoco se puede considerar como realizado, aunque formalmente aparezca entre la documentación acompañada con la contestación por la entidad demandada, pues tal y como reconoció D. Evelio, director de la sucursal de Villarrobledo, no lo cumplimentaba el cliente, que se limitaba a firmarlo, rellenándolo el empleado del Banco interpretando las respuestas del cliente. Razón por la que difícilmente su resultado puede atribuirse al cliente. Además como recuerda la jurisprudencia (por todas STS 424/2020 de 14 de julio) en relación a un test de conveniencia como el que hoy nos ocupa: '... tampoco cabe considerar que la entidad financiera cumpliera materialmente (es decir, más allá de una simple apariencia formal) estas obligaciones al realizar el test de conveniencia, puesto que, como advierte el juzgado, el mismo es tan genérico e indeterminado que realmente no indica nada sobre los conocimientos financieros del cliente, como resaltó la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el año 2010, al examinar los test de conveniencia que Caja Madrid realizaba a sus clientes para la comercialización de participaciones preferentes. En el caso, de las cuatro preguntas tres hacen referencia a los activos y emisiones de renta fija y en la primera se pregunta genéricamente sobre los conocimientos financieros del cliente (escasos, entiendo la terminología, conozco el funcionamiento general de los mercados financieros -que es donde figura marcada a máquina el aspa- y soy un experto financiero). Al final del test se afirma de manera contradictoria, de una parte, que no se ha prestado asesoramiento y, de otra, que el producto se considera conveniente para el cliente'
En definitiva, la entidad demandada incumplió el deber de información que le incumbía, y esta falta de la información debida que conllevaba el asesoramiento que la entidad bancaria prestó al cliente fue la causa de que el recurrente adquiriera un producto tan complejo como la participaciones preferentes, asumiendo el riesgo que propició la perdida de la inversión. A estos efectos señala la STS 677/2016 de 6 de noviembre que: '...cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'
La estimación de esta acción determina que el daño que debe resarcirse sea la diferencia entre el capital invertido, por un lado, y, por otro, el rescatado y los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las participaciones preferentes, de conformidad con la jurisprudencia sobre esta materia, entre otras las STS 213/2019 de 5 de abril, 666/2019 de 16 de diciembre, 95/2020 de 11 de febrero o 222/2020 de uno de junio.
En consecuencia, la indemnización será el importe que resulte de restar a la inversión (12.000 euros) los rendimientos obtenidos por el producto (2.312,38 euros según los documentos nº 2 de demanda y contestación) y el valor de las acciones por las que fueron canjeadas al tiempo del canje ( art. 49 de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre). Cantidad que se incrementará con los intereses legales del importe resultante desde la fecha de la demanda.
TERCERO.-La estimación de la acción e responsabilidad contractual hace innecesario el examen del siguiente motivo referido a la acción, subsidiaria a aquella, de anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por vicio en el consentimiento que fue desestimada por la sentencia de instancia al considerar que había caducado.
CUARTO.-También consecuentemente con lo que se acaba de decir resulta innecesario el examen de la acción de resolución contractual por conflicto de intereses articulada con carácter subsidiario a la estimada y a la de responsabilidad contractual.
QUINTO.- La estimación del recurso, consistente en una de los motivos articulados en relación a una de las acciones subsidiariamente articuladas por el demandante ( STS 14/9/2007), determina que no se haga imposición de costas a ninguna de las parte litigantes conforme al art. 398.2 de la LEC.
Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lorenza contra la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Villarrobledo en el procedimiento ordinario 73/2018, REVOCAMOSla sentencia dictada en la instancia y en su lugar dictamos otra por la que se estima la demanda en relación con la acción subsidiaria de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones condenando a Bankia SA a abonar en concepto de daños y perjuicios al actor la cantidad que resulte de restar a la cantidad de 12.000 euros, invertida en la adquisición de participaciones preferentes, la cantidad de 2.312,38 euros en concepto de rendimiento de dicho producto y el valor de las acciones por las que fueron canjeadas al tiempo del canje, así como el interés legal de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, condenando a la parte demandada al abono de las costas procesales de la instancia y sin que se condene a ninguna de las partes litigantes al abono de las costas procesales causadas en la instancia.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
