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08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 83/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 705/2020 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: CATURLA JUAN, ENCARNACION
Nº de sentencia: 83/2021
Núm. Cendoj: 03014370062021100057
Núm. Ecli: ES:APA:2021:603
Núm. Roj: SAP A 603:2021
Encabezamiento
NIG: 03063-42-1-2019-0004882
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
Procurador/es : MARIA DEL MAR SALA BALLESTER Letrado/s: JUAN CARLOS CALVO SANTIUSTE
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Iltmos/as. Sres/as.:
MARIA DOLORES LOPEZ GARRE
ENCARNACION CATURLA JUAN
MARIA ENCARNACION AGANZO RAMON
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En ALICANTE, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala n.º 705/20 los autos n.º 995/19 de Juicio Verbal de Familia seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada D Bartolomé que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Don José V Bonet Camps y defendido por la Letrada Dña Roselyne Vivane Olave Hernández y siendo apelada la demandante Dª Piedad, representada por la Procuradora Dª Maria Mar Sala Ballester y defendida por el Letrado D Juan Carlos Calvo Santiuste, siendo tambien parte apelada Ministerio Fiscal.
Antecedentes
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medidas definitivas que han de regir la relación de ambos con su hija menor Victoria, las recogidas en los fundamentos segundo a quinto (custodia, estancias, vivienda y pensión alimenticia) de esta resolución. No se efectúa pronunciamiento de condena al pago de las costas generadas en la tramitación de la causa.'.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.
Fundamentos
Frente a dicha resolución se alza en apelación del padre, progenitor no custodio, recurso que se circunscribe, en esencia, a impugnar la sentencia, en tanto que atribuye la guarda y custodia a la madre, y al entender que resulta mas beneficioso para el menor un régimen de guarda y custodia compartida. Considera el apelante que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, entendiendo en definitiva que en el presente caso concurren todos los requisitos, para que se fije un régimen de custodia compartida. Impugnando subsidiariamente para el caso de no admitirse la custodia compartida, el importe de la pensión de alimentos
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fijada, interesando se rebajen a 175 € mensuales al encontrarse en ERTE.
Se oponen a dicho recurso tanto el Ministerio Fiscal como la progenitora custodia, interesando ambos la confirmación de la sentencia de instancia; si bien la demandante apelada, interesa en otrosí digo, se establezca la obligación del apelante del pago de las cantidades correspondientes a la pensión de alimentos establecida desde la fecha de cese de la convivencia
30 de junio de 2019 hasta la actualidad, que asciende a 3.600
€.
En primer lugar y respecto de esta última pretensión, la misma en ningún caso puede ser acogida en fase de alzada, como se pretende, pues la misma solo puede ser objeto de la correspondiente demanda ejecutiva que en su caso se plantee; recordando en todo caso a la parte quelos alimentos fijados por sentencia se deben desde la fecha de interposición de la demanda tal y como resulta de lo dispuesto en el art. 148 del CC.
En la determinación del tipo de guarda (y, en caso de que se opte por la guarda individual, del progenitor que debe ostentarla) pueden ser tenidos en cuenta, entre otros, y con 3
carácter no exhaustivo, los siguientes factores: a) la edad de los menores; b) la opinión de los menores (siempre y cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido 12 años); c) la dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los menores y la capacidad de cada progenitor; d) los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan; e) los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los menores; f) las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. g) la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada menor de edad; h) los estilos educativos; i) la buena o mala relación que pudieran existir entre los progenitores, en tanto pueda perjudicar el interés de la menor; j) la distancia existente entre los domicilios de los progenitores; y k) cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.
Al respecto de la custodia compartida, la STS de 7 de marzo de 2017, señala que '
'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011, entre las más recientes'..'
Por otra parte,la STS de 12 de abril de 2016, a la que se remite también la STS de 24 de mayo de 2016, '
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013)'.
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El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.'
En similar sentido se pronuncia la STS de 27 de junio de 2016, al señalar que '
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Y como también recoge la STS de 24 de mayo de 2016, '
Por otra parte, ya señalaba la STS de 7 de Junio de 2013 que 'En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'.'
Por otra parte, la posterior STS del 11 de enero de 2018, incide nuevamente en que '
Y sin un solo motivo que justifique la medida, se ha privado al menor de compaginar la custodia entre ambos progenitores. Y lo que es más grave, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de casi cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de la estabilidad que tiene bajo la custodia exclusiva de su madre, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la 10
Por tanto, como ha reiterado la jurisprudencia, al decidir sobre la custodia de los menores, los tribunales no han de premiar ni castigar a los progenitores sino instaurar aquel sistema que ofrezca más ventajas a los menores.
En el caso que nos ocupa, debemos de partir de que la menor nacida el NUM000 de 2016, cuenta en la actualidad con
4 años de edad y que la separación de la pareja acaeció el 30 de junio de 2019. Así mismo consta por reconocerlo el demandado, que la pareja residió en los últimos años de la relación, en la localidad de DIRECCION002; localidad donde residen y se encuentran empadronadas la madre y la menor, si bien, esto último, desde poco tiempo antes de la separación. Así mismo, es en dicha localidad donde se ha escolarizado a la menor.
Tras la ruptura de la pareja, el padre disfrutaba de la menor de forma amplia, así señaló la madre en acto de juicio que el padre la recogía y se la llevaba, y no la veía en días, confirmando así que efectivamente el padre disfrutaba de la guarda de la menor durante varios días consecutivos. Con posterioridad y al no estar conforme la demandante con dichas estancias, cambió el sistema y el padre solo se la llevaba los fines de semana alternos y un día entre semana; hecho que se confirma igualmente por la declaración del padre. Durante el confinamiento dicho régimen de estancias volvió a cambiar y el padre estuvo disfrutando de estancias con la menor semanas alternas de miércoles a lunes; y tras el confinamiento y antes del juicio que se celebró el 15 de julio de 2020, se volvió a 11
cambiar -según el padre a instancias de la madre-, a fines de semana alternos y un día intersemanal. Sin que el contenido de los wasaps permita concluir que el padre estaba conforme con un régimen de custodia materno, mas cuando la demanda ya estaba planteada (septiembre de 2019) y opuesto el demandado solicitando la custodia compartida desde noviembre de 2019.
No consta que durante las estancias de la menor con el padre haya surgido ningún tipo de problema, realizándose con normalidad; salvo el problema surgido durante una de las recogidas entre el padre y la pareja de la madre.
Así mismo consta acreditado que ambos progenitores han trabajado y han contribuido al cuidado y atención del menor. La menor cuenta en la actualidad con 4 años y medio de edad, edad más que suficiente, según reiterada jurisprudencia, para fijar un régimen de custodia compartida; al no constar que la menor presente ningún tipo de patología que requiera de unos cuidados especiales o de un régimen de vida muy concreto que no pueda ser prestado por uno de los progenitores.
En el presente caso, no se ha puesto en duda la capacidad o idoneidad de los progenitores para atender adecuadamente al cuidado de la menor, pues si bien se hizo alguna referencia a algún consumo puntual por parte del padre, no consta acreditado de ninguna forma (no siendo suficiente a tales efectos la testifical de la nueva pareja de la madre); no existiendo prueba que acredite que el padre no sea idóneo para el ejercicio de la custodia. Y entendemos que el horario laboral del padre no constituye un obstáculo para el ejercicio de la guarda, pues está en disposición de solicitar flexibilidad horaria en la empresa en donde trabaja y dispone de apoyo familiar para atender a la menor, además de encontrarse en situación de ERTE. Sin que el hecho de que la abuela materna resida en otra localidad próxima, impida dicho apoyo, por un lado porque así lo manifestó la misma en prueba testifical, y 12
por otra parte porque de hecho se viene prestando dicho apoyo en las entregas y recogidas de la menor para evitar conflictos. En cuanto a la existencia de discrepancias y conflictos entre los progenitores, indicar que, aunque puedan existir algunas discrepancias en cuanto a cuestiones económicas o haya existido un conflicto entre el padre y la nueva pareja de la madre, entendemos que el grado de conflictividad entre los progenitores no consta sea de un grado tal que perjudique a la menor.
No existe realmente una falta de comunicación entre los progenitores, dicha comunicación existe, como lo demuestran los wasaps, aunque deba ser mejorada para llegar a acuerdos, en beneficio de la menor, debiendo ambos progenitores respetar el estilo parental del otro. No quedando constatada la existencia de una conflictividad tal entre los progenitores, que pudiese hacer inviable la custodia compartida por perjudicar a la menor. Ni se ha acreditado riesgo objetivableque pudiese perjudicar el desarrollo emocional de la menor, y que pudiese impedir la adopción del sistema de custodia compartida.
Por otra parte, no ha quedado acreditado debidamente que el padre no haya asumido ninguna responsabilidad en relación con la menor, ni que no se haya hecho cargo de sus necesidades, por cuanto que si bien es cierto que el padre reconoció que no abonaba a la madre una pensión periódica, si alegó que le entregaba dinero en efectivo cuando se lo solicitaba. Si a ello se une que parte del periodo de tiempo entre la ruptura de la pareja y el acto de juicio, el padre ha tenido en su compañía a la menor como si de una custodia compartida se tratase, el hecho de que no haya abonado una pensión periódica no es circunstancia suficiente para entender que haya abandonado sus responsabilidades en relación con la menor, de forma que ello haga imposible una custodia compartida.
En cuanto a los motivos relativos a que el padre no ha acreditado disponer de una vivienda idónea para ejercer la 13
custodia de la menor; tampoco comparte la Sala las conclusiones del juzgador de instancia, desde el mismo momento en que el padre ya vivía en la vivienda de DIRECCION000 que comparte con una compañera de trabajo, durante el confinamiento; y sin embargo, como ha quedado acreditado, durante dicho periodo el padre tenía a la menor en su compañía de miércoles a lunes en semanas alternas y con pernocta. Así mismo reconoce la madre que las vacaciones (al menos las de Navidad) se distribuyeron las estancias de la menor por semanas, señalando en el interrogatorio que estuvo una semana con cada uno. Lo que evidencia que la vivienda si es idónea, no habiéndose practicado prueba alguna que permita llegar a una conclusión distinta.
Y tampoco en este caso la distancia entre los domicilios de los progenitores y que la menor se encuentre escolarizada en DIRECCION002, puede determinar que constituya un obstáculo de tal alcance que impida la custodia compartida; puesto que la distancia entre las localidades de DIRECCION002, y DIRECCION000 donde residen los progenitores y está escolarizada la menor; así como entre éstos y DIRECCION003 o DIRECCION001 lugar este último donde residen los familiares más cercanos del padre o constituyen los lugares de trabajo de los mismos, y por tanto donde se desarrolla su actividad sociofamiliar; son poblaciones todas ellas muy cercanas, distando entre diez y quince kilómetros, siendo por tanto los desplazamientos en automóvil muy cortos.
El simple hecho de que la menor haya permanecido bajo la custodia de la madre con un régimen muy amplio de visitas con el padre, en determinadas épocas tras la ruptura de la pareja (no hay que olvidar que desde que ello ocurrió hasta el acto de juicio solo ha transcurrido un año), al entender de la Sala ese motivo no es suficiente, atendidas las restantes circunstancias concurrentes, para no fijar un régimen de guarda y custodia compartida. Como recoge la sentencia de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014, ya citada 'cabe decir, en palabras de la 14
sentencia de 28 de enero de 2016, Rc. 2205/2014 , que 'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.''
Disponiendo ambos progenitores de medios suficientes, para que la atención y cuidado de la menor sean adecuados en aquellos casos en que de forma excepcional o durante los tiempos en que coincidan sus jornadas laborales, no pueda encargarse personalmente de tal cuidado, ya sea a través de familiares o de la ayuda de terceras personas de confianza; como hacen numerosos padres trabajadores, aun cuando no estén separados. De ahí que dicha cuestión, no puede ser tenida como un impedimento al régimen de custodia compartida.
Debemos por tanto concluir que el régimen de guarda y custodia compartida resulta adecuado y deseable, resultando en general más beneficioso para la menor. Además, no hay que olvidar que ninguno de los progenitores, debe de hacer partícipe a la menor de los conflictos parentales que existan entre ellos, alterando su estabilidad y equilibrio emocional; pues dicha conducta, podría ser susceptible de ser sancionada conforme al art. 776 LEC.
Y como dice la STS de 9 de septiembre de 2015 y 14 de octubre de 2015 'con el sistema de custodia compartida: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.'
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una visita intersemanal para el progenitor que esa semana no tenga a la menor en su compañía, de una tarde desde la salida del colegio o las 17:00 horas (de ser festivo) hasta las 20:00 horas, siendo recogida y restituida en el domicilio del progenitor con el que en ese momento le corresponda pernoctar, a falta de acuerdo sobre otro lugar apropiado para la entrega; este día será el que fijen los padres de común acuerdo o en su defecto los miércoles.
Durante los periodos vacacionales se suspenderá la visita intersemanal a los fines de facilitar el desarrollo de las vacaciones, manteniéndose el mismo régimen que el fijado en la sentencia de instancia, si bien especificando que, las vacaciones escolares de Semana Santa y de Navidad se dividirán por mitad según los días festivos que señale el calendario escolar de la Comunidad Valenciana.
Para todas las vacaciones escolares, la menor será recogida en el domicilio familiar u otro adecuado que puedan acordar los progenitores el día inicial a las 10:00 horas, y será reintegrada en el mismo sitio el día final a las 20:00 horas.
El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (o desde la salida del colegio, si es día lectivo) a 20:00 horas. Y el día del cumpleaños de la menor, el padre estará en compañía de la misma de 11:00 (o desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares; salvo los acuerdos a que pudieran llegar los progenitores para el desarrollo de este día.
Así mismo, cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios de la menor durante el período que con ellos conviva, al constar que ambos disponen de medios suficientes para atenderlas necesidades alimenticias, vestido, asistencia
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médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC) de la menor.
Respecto de los gastos escolares, actividades extraescolares, uniformes escolares, libros y material escolar, se abrirá una cuenta corriente a nombre de ambos donde cada uno de ellos ingresará mensualmente la suma de 50 €, dentro de los cinco primeros días de cada mes, al objeto de cubrir tales gastos. En cuanto a los gastos extraordinarios que se les originen, como los gastos de sanitarios y demás de la menor que no se encuentren cubiertos por el sistema público de salud, y los gastos de clases particulares que pueda precisar la menor, serán por mitad siempre que se convenga por ambos progenitores o en su defecto, se acredite por parte del progenitor que ostente la guarda en ese momento, la necesidad y urgencia de su realización o se acuerde judicialmente dicha necesidad.
Los gastos de celebración del cumpleaños de la menor serán compartidos como gastos extraordinarios siempre que exista el previo acuerdo a que se ha hecho referencia para los sanitarios no cubiertos por la seguridad social y las clases particulares. En caso de falta de acuerdo, siendo dicho gasto de lujo o de recreo, será asumido exclusivamente por el progenitor que lo haya realizado sin el consentimiento del otro.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
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Dicho régimen se desarrollará de forma semanal, que comenzará los domingos a las 20:00 horas, siendo recogida y restituida en el domicilio del progenitor con el que en ese momento le corresponda pernoctar, a falta de acuerdo sobre otro lugar apropiado para la entrega.
Se fija una visita intersemanal para el progenitor que esa semana no tenga a la menor en su compañía, de una tarde desde la salida del colegio o las 17:00 horas (de ser festivo) hasta las 20:00 horas, siendo recogida y restituida en el domicilio del progenitor con el que en ese momento le corresponda pernoctar, a falta de acuerdo sobre otro lugar apropiado para la entrega; este día será el que fijen los padres de común acuerdo o en su defecto los miércoles.
Durante los periodos vacacionales se suspenderá la visita intersemanal a los fines de facilitar el desarrollo de las vacaciones, manteniéndose el mismo régimen que el fijado en la sentencia de instancia, si bien especificando que, las vacaciones escolares de Semana Santa y de Navidad se dividirán por mitad según los días festivos que señale el calendario escolar de la Comunidad Valenciana.
Para todas las vacaciones escolares, la menor será recogida en el domicilio familiar u otro adecuado que puedan acordar los progenitores el día inicial a las 10:00 horas, y será reintegrada en el mismo sitio el día final a las 20:00 horas.
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El Día del Padre, el Día de la Madre y el día del cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (o desde la salida del colegio, si es día lectivo) a 20:00 horas. Y el día del cumpleaños de la menor, el padre estará en compañía de la misma de 11:00 (o desde la salida del colegio, si es un día lectivo) a 20:00 horas los años pares y la madre los años impares; salvo los acuerdos a que pudieran llegar los progenitores para el desarrollo de este día.
Así mismo, cada progenitor deberá hacer frente a los gastos ordinarios de la menor durante el período que con ellos conviva.
Respecto de los gastos escolares, actividades extraescolares, uniformes escolares, libros y material escolar, se abrirá una cuenta corriente a nombre de ambos donde cada uno de ellos ingresará mensualmente la suma de 50 €, dentro de los cinco primeros días de cada mes, al objeto de cubrir tales gastos.
En cuanto a los gastos extraordinarios que se les originen, como los gastos de sanitarios y demás de la menor que no se encuentren cubiertos por el sistema público de salud, y los gastos de clases particulares que pueda precisar la menor, serán por mitad siempre que se convenga por ambos progenitores o en su defecto, se acredite por parte del progenitor que ostente la guarda en ese momento, la necesidad y urgencia de su realización o se acuerde judicialmente dicha necesidad.
Los gastos de celebración del cumpleaños de la menor serán compartidos como gastos extraordinarios siempre que exista el previo acuerdo a que se ha hecho referencia para los sanitarios no cubiertos por la seguridad social y las clases particulares. En caso de falta de acuerdo, siendo dicho gasto de lujo o de recreo, será asumido exclusivamente por el progenitor que lo haya realizado sin el consentimiento del otro.
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Permanecen inalterables los restantes pronunciamientos en aquello que no haya sido modificado por la presente o sea contrario a lo expuesto; sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Con devolución del deposito constituido para recurrir por el apelante que ha visto estimado su recurso.
Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los
supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del
Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC
1/2000.
De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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