Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 83/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 83/2020 de 29 de Enero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Civil
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: MARIA DOLORES PLANES MORENO
Nº de sentencia: 83/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100025
Núm. Ecli: ES:APM:2021:547
Núm. Roj: SAP M 547:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 292/2019
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 292/19, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, entre partes:
De una, como apelante-demandante, doña Julieta, representada por la Procurador doña Mª del Carmen Olmos Gilsanz.
De otra, como apelante-demandada, don Gabino, representado por la Procurador doña Ana Mª Galey Záfora.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sr. Doña Mª Dolores Planes Moreno.
Antecedentes
1ª.-Se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la hija común menor de edad.
Se deja sin efecto el régimen de estancias del padre con su hija.
2ª.-Se reduce el importe de la pensión compensatoria a favor de la esposa a la suma de 100 euros al mes, cantidad que deberá abonar el demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la demandada. Será actualizada anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.
Viniendo obligado al abono de esta cantidad desde la fecha del dictado de la presente
resolución.
3ª.-Se reduce la pensión de alimentos para el hijo común con cargo al padre a la suma de 300 euros al mes y se establece como límite temporal máximo los 24 años de edad del hijo. Si llegada esa edad siguiera siendo dependiente económicamente podrá reclamar alimentos de sus progenitores en pleito independiente del matrimonial.
En cuanto a la hija común, se reduce el importe de la pensión de alimentos con cargo al padre a la suma de 500 euros al mes.
Viniendo el padre obligado al abono de estas cantidades desde la fecha del dictado de la presente resolución. Deberá abonar las pensiones dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y serán actualizadas anualmente conforme al IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya.
Ambos progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios de los hijos en la forma y modo establecido en la sentencia de divorcio.
Sin hacer imposición en materia de costas'.
De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de enero de los corrientes.
Fundamentos
La sentencia de Instancia, estimó la petición de Dª Sacramento, y le atribuyó el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor. Además estimó parcialmente la demanda reconvencional y fijó la pensión compensatoria de la esposa en 100 euros mensuales, y redujo en 100 euros, para cada uno, las pensiones de los hijos.
Frente a dicha sentencia formulan recurso de apelación ambas partes.
El recurso debe desestimarse. Ha quedado acreditado, sin lugar a dudas, que desde 2015, en que el recurrente no completó siquiera el periodo vacacional que le correspondía estar con su hija, no ha vuelto a ver a la niña, menor de edad, y con una discapacidad de un 65%. Además el mismo reconoce en el interrogatorio practicado que no sabe nada de su hija desde entonces. Solo ha conocido que ha cambiado de colegio, porque a través de los servicios sociales municipales se le requirió para que autorizara el cambio. Lo cierto es que D. Gabino, no ha tenido contacto alguno con su hija desde 2015, y nunca desde entonces ha intentado ver o hablar con su hija. Igualmente consta que no sabe nada de su hija. Nunca ha hecho seguimiento escolar de la niña, no habla con sus profesores ni ha tenido contacto alguno con los profesionales que la tratan. Tampoco ha realizado seguimiento médico de la menor, ni se ha interesado por sus problemas o por su situación.
Consta por tanto, que el padre ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, puesto que según el artículo 154 del Código Civil, La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende de conformidad con el mismo precepto la obligación de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Nada de esto ha hecho D. Gabino, que no consta haya tenido contacto alguno con sus profesores, haya remitido comunicación alguna a la madre para saber sobre el estado de su hija, o se haya puesto en contacto con sus médicos o con los profesionales que la tratan. No cabe argumentar que no tiene contacto por respeto a su hija menor de edad. Ni tan siquiera el padre ha abonado en la forma señala en la sentencia la pensión para alimentos fijada en favor de la hija. Sin embargo, la sentencia de instancia ha considerado que por era procedente privar al padre de la titularidad de la patria potestad, lo cual, resulta de la aplicación de la doctrina del TS, que se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto, interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente. Por cuanto, las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. Cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común.
En definitiva, la privación de la titularidad de la potestad se ha considerado una medida restrictiva que debe acordarse sólo cuando sea necesaria para la protección de los hijos menores, de tal manera que no es suficiente la constatación de un incumplimiento, sino que es necesario valorar que el mantenimiento de la titularidad de la potestad comporte una situación de riesgo, de peligro o de desprotección del menor o venga exigida por su único interés que debe ser siempre prioritario.
La doctrina del Tribunal Supremo se contiene entre otras en las siguientes sentencias:
Sentencias de 12-7-2004 y 10-11-2005 que señalan que 'aun cuando el art. 170 del Código Civil, vincula el incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad a su privación, esta última no constituye sin embargo una consecuencia necesaria e inevitable del incumplimiento, sino solo posible en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre si el beneficio del menor lo aconseja. La última de las citadas sentencias recuerda que esa posibilidad de privación de la patria potestad que establece el art. 170 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, y en todo caso interpretada siempre atendiendo al interés del menor, de forma que esta procederá solo en aquellos casos en que el incumplimiento grave de los deberes y cuidados de asistencia que la integran, imputable de forma relevante al titular, lleve aparejado un daño o peligro grave y actual del menor derivado del mismo'.
Sentencia de 10-2-2012, (ROJ: STS 625/2012) que señala que 'La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor.'
Sentencia de 6-6-2014 (ROJ: STS 2131/2014 ) que ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo'.
Sentencia de 13-1-2017 (ROJ: STS 13/2017- ECLI: ES:TS:2017:13) que dice que 'la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestades una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'. Esta última sentencia hace especial mención a que el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestades conveniente o no para la menor y que dicho interés se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.
Sin embargo, el artículo 156 del Código Civil, permite atribuir a uno solo de los progenitores el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores o incapacitados, al señalar que 'Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'
En el presente caso, la atribución del ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor a la madre, está más que justificada, en el interés de la menor. Interés que constituye una consideración primordial, a que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideración primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.
Por otra parte el Código Civil contempla la posibilidad del ejercicio exclusivo de la potestad en aquellos casos en los que de hecho uno de los padres viene ejerciendo la patria potestad de los hijos de forma ininterrumpida y en solitario, por distintas razones. En este caso, el la ausencia de la vida de la menor del progenitor paterno, que difícilmente puede intervenir con conocimiento de causa a la hora de tomar cualquier decisión sobre la menor, de la que no sabe nada, y sobre la que no ha mostrado ningún interés. Por ello, se estimar que lo más beneficioso para la hija, es que la patria potestad sobre ella, sea ejercida en exclusiva por su madre, que es la única que conoce sus necesidades, sus problemas, y sus intereses. La que vela y se preocupa por ella, y la que la atiende en todo lo que requiere, y la que por tanto conoce lo que resulta más conveniente para su hija en cada momento.
En definitiva este motivo de recurso debe ser desestimado.
En cuanto a las alegaciones de D. Gabino, hay que señalar, que a tenor de lo que establecen el artículo 101 del Código Civil, 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'. En cuanto a la causa que en este caso, motivó la fijación de la pensión compensatoria, consta que fue el desequilibrio económico sufrido por la esposa, a causa de su dedicación a la familia, que no consta acreditado que haya sido superado, puesto que la esposa carece de trabajo fijo, su preparación no parece haber mejorado con el tiempo, sus ingresos consta por la documental aportada son muy bajos, no llega ni al salario mínimo interprofesional, puesto que solo dispone de trabajo a tiempo parcial y ni siquiera su contrato es indefinido. Además sigue dedicándose de forma muy significativa al cuidado de su familia, puesto que es la única cuidadora de su hija, que padece una discapacidad de 65%, lo que la hace muy dependiente, y lo que dificulta sin dudas el acceso de Dª. Julieta a una mejor situación laboral. Es cierto, que el recurrente, ha padecido un DIRECCION001 que no consta se encuentre activo en este momento, puesto que los informes aportados acreditan que el tumor fue extirpado, y se sometió a tratamiento de quimioterapia. El último informe aportado y que obra a los folios 282 y 283, se limita a la realización de determinadas recomendaciones a D. Gabino para la detección precoz del DIRECCION001. No consta que su situación sea más precaria que la de Dª. Julieta, por el contrario, dispone de una vivienda en la que no reside, y que tras el desahucio del último inquilino podrá volver a arrendar o vender. Igualmente consta en su declaración para el pago del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, (folios 169) que en el ejercicio 2018, declaró unos ingresos por importe de 43.103,24 euros. Igualmente consta que el taller, del que ha vivido toda la familia, sigue abierto, y sigue teniendo actividad. Así lo reconoció el mismo en el interrogatorio practicado, en el que señaló que en el taller trabaja solo y no dispone de empleados aunque si de algún alumno en prácticas. Constan numerosas deudas, pero no consta que a esta situación le haya llevado su falta de ingresos o el descenso de su actividad.
Por su parte, la situación económica de la esposa, no consta haya tenido una variación sustancial, puesto que el hecho de que ahora tenga unos ingresos de poco más de 400 euros mensuales, no puede considerarse como tal, habida cuenta, que solo con esta cantidad es imposible cubrir todas las necesidades de una persona. Por tanto, considerando el importe de la pensión, 500 euros mensuales, era obvio Dª. Julieta tendría que acceder al mercado laboral y procurarse algunos ingresos con los que poder atender sus necesidades y las de sus hijos, más aún si tenemos en cuenta que el recurrente no ha pagado a su familia lo que le correspondía, ni cumplido correctamente lo establecido en la sentencia que ahora se trata de modificar.
En definitiva, el recurso debe desestimarse, puesto que no ha quedado acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 101 del Código Civil, para la extinción de la pensión compensatoria.
Por otra parte, y entrado ahora a examinar el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Julieta, esta Sala estima que la prueba practicada, si bien puede acreditar una cierta reducción de la actividad laboral del obligado al pago de la pensión, no justifica una reducción tan drástica como la realizada por la Juez de instancia. Como se ha señalado, aun D. Gabino, con sus problemas de salud, se encuentra en mejor situación que la que fuera su esposa, mantiene su negocio abierto y podría traspasarlo o subarrendarlo, dispone de una vivienda en la que no reside, y sigue teniendo actividad laboral. Sus ingresos como se ha señalado, en su declaración de renta, ejercicio 2018, en régimen de estimación directa, ascendieron a 43.103,24 euros por todos los conceptos, lo que evidencia que a partir de 2018, sus ingresos han bajado, pero no hasta el punto de reducir la pensión en una quinta parte de su importe. Por ello se estima adecuado fijarla en 350 euros mensuales. Cantidad más proporcionada a la situación económica de las partes. Por lo que se estima parcialmente este motivo de recurso.
Lo cierto es que en la actualidad, consta como ya se señaló en el Fundamento Jurídico anterior, que D. Gabino ha bajado sus ingresos y su situación económica ha empeorado, por lo que se estimó justificada una disminución de la pensión compensatoria. Igualmente, esta reducción de ingresos, unido a que el hijo, tiene ahora cierta actividad laboral justifica la reducción de la pensión en la cantidad fijada en la sentencia de instancia. En cuanto a su supresión, no se estima procedente, puesto que consta que el hijo, no ha alcanzado su independencia económica, y que no ha terminado sus estudios, por lo que no ha podido acceder de forma definitiva ni con un mínimo de estabilidad al mercado laboral. Cierto, que está dado de alta en la Seguridad Social desde 2018, pero por periodos cortos, y su contrato de trabajo, es de cuatro horas semanales, además de ser un contrato temporal de duración determinada. La prueba practicada lo que acredita es la buena predisposición del hijo al trabajo, que ha compatibilizado, en la medida que ha podido con sus estudios, pero siempre en trabajos que han exigido escasa cualificación, trabajo en un hotel, o a tiempo parcial para compatibilizarlo con sus estudios, ayudante en academia, o la realización de prácticas curriculares en sus estudios, que por su propia naturaleza tienen una duración determinada, y son escasamente remuneradas.
En cuanto a la mala relación que mantiene con el padre, no consta que sea por causa imputable únicamente al hijo. Se aporta en este sentido comunicación en la que el hijo recrimina al padre su actitud con la familia, especialmente con su hermana discapacitada, pero no consta la conversación completa, y tampoco ha quedado acreditado que comportamiento paterno provocó esta reacción de malestar en el hijo, aunque si consta que el padre ha incumplido de forma reiterada sus obligaciones para con su familia, con reiterados incumplimientos de sus obligaciones económicas y la indiferencia hacia sus necesidades afectivas. Por lo que no se estima que el comportamiento del hijo para con su padre, pueda motivar la extinción de los alimentos, siendo el hijo todavía dependiente económicamente de sus padres, todavía estudiando pese a haber mostrado buena predisposición al trabajo, y sin que no ha terminado sus estudios por causa que le sea imputable.
La estimación parcial del recurso formulado por la representación procesal de Dª Julieta, determina, en base a los mismos preceptos que no se proceda a la expresa imposición de las costas procesales causadas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Galey Zafora, en nombre y representación de D. Gabino, contra la sentencia dictada el día 16 de septiembre de 2019, en el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, con expresa imposición de las costas ocasionadas por dicho recurso al recurrente.
Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Santa María Caballero, en nombre y representación de Dª. Julieta, y revocamos la citada resolución únicamente en lo referido al importe de la pensión compensatoria que D. Gabino deberá abonar a Dª. Julieta, que se fija en 350 euros mensuales, a abonar en la forma y con las actualizaciones establecidos en la sentencia en la que se fijó la pensión, y confirmamos la citada resolución en sus restantes pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas por esta resolución.
Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por la parte Apelante-demandada, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.