Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00083/2021
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono:986805108 Fax:986803962
Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: CA
N.I.G.36042 41 1 2019 0000580
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000718 /2020
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000221 /2019
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: CRISTINA ALAEJOS GUINEA
Abogado: LORENA MENENDEZ RODRIGUEZ
Recurrido: IMPORT Y EXPORT MARTINEZ SOUTO SL
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 83/21
En Pontevedra, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000221 /2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000718 /2020, en los que aparece como parte apelanteBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA,representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CRISTINA ALAEJOS GUINEA, asistido por el Abogado Dª. LORENA MENENDEZ RODRIGUEZ, y como parte apeladaIMPORT Y EXPORT MARTINEZ SOUTO SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 31-7-20, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
'
1º.- ESTIMOla demanda formulada por la representación de IMPORT Y EXPORT MARTÍNEZ SOUTO S.L. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.
2º.- DECLAROhaber lugar a la indemnización por daños y perjuicios, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 28.165,53 €, más los intereses legales, minorando las liquidaciones giradas en favor de la demandada (1.449,34 €).
3º.- CONDENOa la parte demandada al pago de las costas.'
Y con fecha 9-9-2020, consta Auto de Aclaración de dicha sentencia, cuya parte dispositiva textualmente dice:
'
Que debo estimarla solicitud efectuada y complementar la Sentencia de 31 de julio de 2020 añadiendo un Fundamento de Derecho con el siguiente contenido:
'Por otro lado, habrá de resolver sobre la impugnación de la cuantía que realiza la demandada: la parte actora en su demanda fija la cuantía en la cantidad de 300.000 euros mientras que la demandada entiende que esta debe ser de 26.716,18 euros.
Si bien en este caso la cuantía no afecta ni al tipo de procedimiento ni al sistema de recursos, se entiende que las partes solicitan su aclaración en atención a las costas. En este sentido, cabe destacar la posición de algunas audiencias, como la de Las Palmas de Gran Canaria o la de Coruña entre otras, que entienden que no debe resolverse en la sentencia sobre esta cuestión cuando no afecta al tipo del procedimiento ni a la determinación de recursos sino que deberá ser en la tasación de costas cuando se conozca esta cuestión: así, entiende por ejemplo la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que 'La determinación de la cuantía de un procedimiento ha de hacerse con dos finalidades o a dos efectos distintos: 1) La determinación del procedimiento a seguir -y sus recursos, en cuanto a la admisibilidad o no del recurso de casación- y de las exigencias de postulación( arts. 251 y siguientes de la LEC ); 2) La cuantificación de las costas causadas en el procedimiento cuando hubiere condena al pago de las mismas.
La sala tras una ardua deliberación entiende que la LEC no considera la determinación de la cuantía del procedimiento una pretensión autónoma, y sólo permite su discusión en el seno del proceso declarativo, mediante la correspondiente impugnación que se resolverá en la audiencia previa del juicio ordinario, o al principio de la vista en los juicios verbales ( art. 255 de la LEC ). Si la determinación de la cuantía del procedimiento no produce efectos en las exigencias de postulación o en la determinación del procedimiento o los recursos (supuestos en los que afecta al alcance del derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa) no procede mantener litigio durante el curso del proceso sobre esa cuestión en tanto en cuanto no existe aún una sentencia o resolución firme que imponga una condena en costas y pueden no llegar a imponerse las mismas a ninguna de las partes.
(...)
Por ello entendemos que en el caso de que exista desde el inicio del proceso discrepancia manifestada por la parte demandada con la cuantía del procedimiento fijada por la parte demandante en su demanda que no incida en la determinación del procedimiento, recursos y exigencias de postulación pero que sí tendrá incidencia en la cuantificación de las costas que haya de pagar la parte a la que se le hayan impuesto, dicha cuestión podrá plantearse por la parte demandada, sí, pero no debe practicarse prueba ni resolverse sobre esa cuestión durante la tramitación del proceso declarativo o sus recursos sino que ha de suscitarse, reiterando las alegaciones iniciales, después de que se efectúe la tasación de costas por el LAJ (practicada, lógicamente, sobre la cuantía fijada en la demanda o en la resolución que se hubiere dictado en el proceso en los supuestos de impugnación admisible previstos en el art. 255 de la LEC ), en el trámite de impugnación de la tasación de costas, en cuyo incidente de impugnación habrá de ser resuelta la cuestión (siendo irrelevante, a los efectos del dictado de la presente sentencia, que la ponente de la misma entienda que el Secretario del Juzgado antes y el LAJ actualmente carezcan de potestad jurisdiccional y que la resolución de los incidentes de impugnación de tasación de costas sea ejercicio de la potestad jurisdiccional -habiendo planteado reiteradamente votos particulares indicando que a su entender habría de plantearse cuestión de constitucionalidad del art. 246 de la LEC en cuanto atribuye el ejercicio de la potestad jurisdiccional a los LAJ con infracción de lo dispuesto en el art. 117,3 de la Constitución -: la cuestión resuelta aquí es en qué momento procesal ha de alegarse y resolverse la discrepancia de la parte demandada sobre la cuantía del procedimiento a efectos de tasación de costas cuando no se ha permitido la impugnación por el cauce del art. 255 de la LEC , con independencia del órgano que haya de resolver el incidente de tasación de costas).' (SAP Las Palmas de Gran Canaria Civil sección 4 del 22 de septiembre de 2017(ROJ: SAP GC 2807/2017 - ECLI:ES:APGC:2017:2807).
Sin embargo, a efectos de seguridad jurídica y para dar respuesta a todas las cuestiones litigiosas planteadas por las partes, entiende esta juzgadora que sí habrá de darse respuesta a esta cuestión aun cuando no afecte al tipo de procedimiento o los recursos a interponer.
Dispone el artículo 251.1.8º de la LEC que '8.ª En los juicios que versen sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, su valor se calculará por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos. Este criterio de valoración será aplicable en aquellos procesos cuyo objeto sea la creación, modificación o extinción de un título obligacional o de un derecho de carácter personal, siempre que no sea aplicable otra regla de este artículo.'
En este sentido la norma es clara y por ello ha de darse la razón a la parte actora al entender que la cuantía del procedimiento ha de ser el valor total del título, esto es, 300.000 euros y ello con independencia de que únicamente se reclamen 26.716,18 €, que era la cantidad abonada hasta el momento de la demanda por los actores.
'Al contener el suplico de la demanda rectora del procedimiento el pedimento de resolución, por incumplimiento de la parte contraria, del contrato privado de 20 de marzo de 2006, resulta evidente que el juicio ordinario que nos ocupa versa sobre la validez y eficacia de un título obligacional - precisamente de ese contrato privado-, por lo que la cuantía de la demanda deberá calcularse por el total de lo debido, aunque sea pagadero a plazos, conforme a la regla 8ª del artículo 251 LEC , es decir, por el valor total del título obligacional, lo que nos lleva a plantearnos la calificación jurídica que nos ofrece dicho contrato, si se trata de un promesa de compraventa o de una compraventa, teniendo en cuenta que la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 1ª, de 10 Feb. 1997 -EDJ1997/388 - y 13 Dic. 2002 , entre otras) ha señalado que la naturaleza de un negocio jurídico depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que la integran, y no de la denominación que le hayan atribuido las partes, siendo el contenido real del contrato el que determina su calificación.' ( SAP Castellón-Sección1ª- 25/11/2008- 160/2008 -EDJ2008/353345-).
Por todo ello, se entiende que la cuantía del procedimiento debe ser de 300.000 euros atendiendo al contrato cuya validez se cuestiona donde claramente consta 'nocional: 300.000.- euros'.'
SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Fundamentos
PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso, por el BBVA SA. Apelante, se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario nº 221/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas, en tanto la condenó a la devolución del importe invertido en un contrato de swap por la parte actora el día 1 de enero de 2008, vinculado a la obtención de una póliza de préstamo por importe de 60.000€, habida cuenta de que si bien declaró la caducidad de la acción principal de nulidad por vicio del consentimiento, mantuvo la de indemnización de daños y perjuicios.
En efecto, la recurrida ha tenido en cuenta que la demandante es una empresa familiar de un único socio, cuyo representante carece de conocimientos o estudios sobre la materia, sin experiencia inversora del tipo que nos ocupa, sin que se hubiera probado ni la existencia de otros swaps ni la información facilitada o se hubiera evaluado la idoneidad del demandante. Se valora que únicamente ha existido una reunión con relación a la contratación del producto, que no se ha informado de los riesgos, la fórmula con arreglo a la que se realizarán los cálculos de las liquidaciones no ha existido pues asesoramiento adecuado y sí carencia absoluta de información.
Aduce a su favor la apelante que la sentencia fundamenta la sentencia en el hecho de que la entidad ha incumplido su deber de asesoramiento, pero obviando quitarle importancia al hecho de que con anterioridad la actora había suscrito tres contratos de swaps con el Banco de Santander. Sin embargo, ha quedado probado que la actora no tenía suscrito contrato alguno de asesoramiento, y el mero ofrecimiento por el Banco no lo determina si es que no hay una recomendación específica de acuerdo con las características del cliente, solo ha existido un mero ofrecimiento.
Alega también, que la resolución a quo sostiene la condena en realidad en un vicio del consentimiento, acción que previamente había declarado caducada, siendo así que el cliente previamente había contratado tres swaps con el Banco de Santander con anterioridad al 18 de enero de 2020; el testigo que negoció el producto declaró que el actor no era un inversor novel y tomaba sus propias decisiones también dijo que no se incumplió con la normativa Mifid porque no se trataba de realizar un test sino de evaluar la idoneidad. La información fue completa y veraz.
SEGUNDO. -Es obvio que nos hallamos ante un contrato de cobertura del riesgo de tipo de interés o contrato de permuta financiera o 'swap ' de tipos de interés. El contrato de permuta financiera de tipos de interés (en la terminología anglosajona interest rate sawps), que constituye el contrato de cobertura de tipos de interés de mayor implantación en el mercado financiero.
Esta modalidad contractual viene a conceptuarse como aquel en que las partes intercambian flujos de caja asociados a dos créditos de la misma moneda, uno con interés fijo y el otro con interés variable, cuya finalidad es así la gestión y cobertura de los riesgos financieros relacionados con los tipos de interés, de suerte que el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, un saldo deudor o, viceversa, acreedor.
Se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE.
Ya decíamos en nuestra sentencia de 19 julio 2013: 'Para quienes tienen conocimientos contables y financieros el funcionamiento de cualquier IRS (interest rate swap) puede parecer simple, al menos en sus versiones más sencillas. Sin embargo, lo cierto es que existen elementos contractuales (por ejemplo, la cancelación por desistimiento del cliente y las liquidaciones periódicas), que no son tan simples o evidentes. Por ello y porque el resultado económico del swap se vincula a un elemento exógeno (un tipo variable, Euribor a 12 meses), es muy común aseverar que los Interest Rate Sawps deben calificarse como 'contratos complejos'. Ello es así, hasta el punto de que algunas resoluciones afirman que la misma definición del Interest Rate Sawps refleja la complejidad del instrumento financiero, que solo puede ser comprendido y asumido con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previas las oportunas y comprensibles explicaciones.
Esta complejidad contractual se ve avalada, como decimos, por lo dispuesto en el actual art. 79 bis i. f) de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID]), donde se califica a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la Ley de Mercado de Valores (entre los que se encuentran las permutas financieras así como los demás derivados financieros) como 'productos complejos' en contraposición a los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales'. Y, efectivamente, las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés - como es el caso - o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados' calificados, además, en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013)'.
De otro lado, la suscripción de estas operaciones suele tener una finalidad de cobertura, es decir, cubrir un riesgo preexistente asociado al alza de un determinado tipo de interés, aunque asimismo su objetivo puede ser meramente especulativo. Una de las razones por las que el cliente puede estar interesado en concertar un Swap es para cubrir el riesgo de oscilación de los tipos de interés de un préstamo o crédito, no obstante, esta finalidad nada tiene que ver con sus efectos jurídicos, pero ello no impide que jurídicamente y, de hecho, sea un contrato autónomo e independiente de las operaciones de pasivo cuyo riesgo de tipo de interés pueda estar intentando cubrir.
En el caso presente el propio contrato se configura como cobertura sobre la póliza de préstamo a la empresa actora y, en efecto, consta como operación de pasivo suscrita precedentemente entre la ahora actora Import Export Martínez Souto SL y la entidad de crédito, una póliza de crédito en cuenta corriente de 60.000€ otorgado en fecha 18 de enero de 2008 al que se superpuso el swap como un 'seguro de tipos de interés' denominado STOCKPYME I - Bonificado Operación de Cobertura.
La demandante, aun siendo una Sociedad Limitada a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, debe calificarse como cliente minorista, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentre entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco queda incluido en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de cliente que hubiere solicitado con carácter previo la condición de profesional o hubiere renunciado a su tratamiento de cliente minorista aún a pesar del escueto oficio del Banco de Santander en el que afirma que tenía otros tres swaps concertados, sobre ello volveremos después.
Es más, su representante y fundador se presentó en el pleito con 76 años y estudios de EGB, socio único y administrador de la sociedad al que sucedió su hija Erica con estudios de bachiller a la fecha de suscribir el producto.
En atención a la fecha de celebración del contrato (18 de enero de 2008), resulta de aplicación la doctrina normativa de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID].
TERCERO. -La acción ejercitada no era la de resolución del contrato de adquisición del swap comercializado por Banco BBVA por haber incumplido este sus deberes legales relacionados con la comercialización de productos financieros complejos, sino la de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de estos deberes en el marco de la relación de asesoramientoque propició la contratación del swap.
La acción fundada en vicios del consentimiento, que principalmente también se ejercitaba, fue declarada caducada y dicho pronunciamiento quedó firme en la instancia. Analizamos en esta alzada la relativa al incumplimiento de los deberes de asesoramiento.
Hemos de partir de que, conforme a la jurisprudencia del TS, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, 'dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento'( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre).
Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo, y 11 de marzo de 2020.
Así la STS de 20 junio 2014 ya indicaba que: 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'(apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramientoen materia de inversión del art. 4. 4 Directiva 2004/39/CE. El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.
El banco, en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación de estos productos financieros, y en concreto la contratación del swap de tipos de interés, el 18 de enero de 2008, incumplió los deberes que respecto de la comercialización de productos financieros complejos le imponía la normativa pre-MiFID, entonces vigente, que según la jurisprudencia de esta sala ya contenía, para las empresas que comercializaban productos financieros complejos, especiales deberes de información. Así lo recuerda la STS de 12 de febrero de 2016:
'(T)ambién con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato , en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).
'El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.
'Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos''.
En el presente caso, es obvio la entidad 'BBVA S. A.' actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero en los términos indicados, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, en la medida en que se trata de un producto que fue ofrecido por la propia entidad de crédito y de forma personalizada al cliente paralelo a la apertura de una línea de crédito. La Sra. Visitacion, empleada de la entidad bancaria que intervino en la operación, que se les ofreció el producto como cobertura ante la subida del tipo de Euríbor, máxime dado el alto nivel de endeudamiento que en ese momento tenía la mercantil actora.
También 'la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' cumple los parámetros indicados más arriba sobre el incumplimiento del Que el asesoramiento que genera responsabilidad ex art. 1101 del CC en nuestro caso puesto que nada se explica a la administradora Dª Erica (hija del anterior administrador, D. Antonio) que solamente seguía las instrucciones que le daban a la hora de la firma sobre el producto, además de que en ese momento era una persona completamente carente de formación al efecto. No eran inversores profesionales.
Por tanto, no se llevó a cabo un test de conveniencia sino que simplemente se recomienda la suscripción del swap (posiblemente debido al alto riesgo de la operación por el nivel de endeudamiento de la suscriptora de la línea de crédito), tampoco se realizaron simulaciones, información suplementaria habida cuenta de las características del cliente a fin de que se represente los riesgos que asume, como era lo adecuado ante la existencia del asesoramiento, y desde luego la declaración del empleado que sigue vinculado a la entidad en sentido contrario es manifiestamente insuficiente a estos efectos, si no consta un mínimo soporte documental lo que da lugar cual obra en la recurrida por el incumplimiento de las obligaciones de información, diligencia y lealtad que le eran exigibles a la apelante.
Augusto declaró que el interés fue el del cliente que tenía una línea de crédito, pero no se vinculó al swap, además no lo firmó él sino su compañera. El actor tenía experiencia del producto con el Banco de Santander, la competencia, y que 'cualquier cliente que tenga riesgos a tipo variable encaja con el producto', se le hizo la prueba/test en base a la experiencia que tenía con otras entidades, no asumieron el asesoramiento.
No desvirtúa lo anterior el hecho de que el anterior administrador, D. Antonio, hubiera suscrito otros contratos de swap según certifica el Banco de Santander SA (f.122) que muy bien hubieran podido tener las mismas condiciones que el suscrito con BBVA, es más que se hubieran suscrito de la misma forma que el que ahora nos ocupa, máxime si se reconocido que la mercantil contaba con una situación de riesgo alta. El oficio refiere a tres contratos de permuta financiera sin más información, se desconoce su fecha, su finalidad, que incluso en el acto de la vista según interroga la letrada apelante parecen ser simultáneos a la fecha del que ahora nos ocupa, por lo que no sirven para revelar que el amplio conocimiento o bien la nota de profesionalidad que avale la tesis de la entidad, máxime cuando no fueron suscritos por la entonces administradora Dª Erica sino por el anterior.
Finalmente, añadiremos que consta establecida la relación de causalidad ante tales incumplimientos del contendido del debido asesoramiento y el perjuicio para el cliente, recordemos, cliente que solicitaba una línea de crédito y que salió perjudicado a partir de 2009 en 28.165, 53€, cuando se le giraron las liquidaciones negativas de un producto aleatorio cuyos riesgos desconocía absolutamente, limitándose a suscribirlo para obtener la línea de crédito, pero desconociendo absolutamente a qué nivel de endeudamiento podía llevarle el hacerlo.
CUARTO.- Impugnación de la cuantía señalada al procedimiento.-En relación a la cuantía que formula la entidad apelante respecto a la que debe darse al procedimiento, si el de la cantidad efectivamente reclamada o bien el de los intereses en juego por el valor nocional estipulado en el swap, es lo cierto no podrá ser acogido en esta alzada puesto que no se dan ninguno de los presupuestos que la LEC prevé en el art. 255 1 y 2 de la LEC que claramente determina cuándo y cómo se puede impugnar la cuantía en el Juicio Ordinario:
1.El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.
2.En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.
La impugnación de la cuantía no afecta al tipo de procedimiento, y ello es de por sí suficiente para excluir la viabilidad del recurso en este punto. Así las cosas, no es este el momento procesal, el de la Sentencia, para que nos pronunciemos sobre esta cuestión, respecto del que no está previsto quedando reservado para la tasación de costas cual ha sido el interés económico del proceso, contando con las orientaciones que se contienen en el Auto de complemento de sentencia.
QUINTO. -En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey
Fallo
Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Recurso por el BBVA SA representada por la Procuradora Dª. Cristina Alaejos Guinea contra la sentencia dictada en los autos de Juicio ordinario nº 221/19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte actora.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.
