Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00083/2022
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
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Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60
Correo electrónico:audiencia.s1.ciudadreal@justicia.es
Equipo/usuario: EMC
N.I.G.13034 41 1 2018 0006864
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002452 /2018
Recurrente: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO (GLOBALCAJA)
Procurador: MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ-PORTALES
Abogado:
Recurrido: Nicolasa, Ruperto
Procurador: MARIA PEREZ POBLETE, MARIA PEREZ POBLETE
Abogado: VICTOR JOSE MUÑOZ MANZANO, VICTOR JOSE MUÑOZ MANZANO
S E N T E N C I A Nº 83
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
PRESIDENTA
Dª.MARIA PILAR ASTRAY CHACON
MAGISTRADOS
D.JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA
D.JERONIMO PEDROSA DEL PINO
En CIUDAD REAL, a diecisiete de febrero de dos mil veintidós.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (GLOBALCAJA), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de Ciudad Real, en Autos de Procedimiento Ordinario 2452/18, de fecha 2 de diciembre de 2019, seguidos en su contra a instancias de DÑA. Nicolasa Y Ruperto, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el parecer de la Sala,
Antecedentes
PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ciudad Real, en Autos de Procedimiento Ordinario 2452/18, se dictó Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Nicolasa y D. Ruperto frente a Globalcaja y, en consecuencia:
1.- DECLARO la nulidad por abusiva y se tiene por no puesta la cláusula
inserta en el seno de la estipulación tercera del contrato de préstamo hipotecario de 20 de agosto de 2002 con el siguiente tenor: 'El tipo de interés nominal anual que resulte no podrá ser inferior al 4% ni superior al 17% igualmente nominal anual', declarando igualmente, nulo el acuerdo de novación de 15 de septiembre de 2015.
2.- CONDENO a la demandada a restituir al demandante las cantidades que en concepto de interés y por aplicación de la cláusula declarada nula se han abonado indebidamente y cobrado en exceso durante la vigencia del préstamo hipotecario con los intereses legales devengados, cantidad que será determinada en ejecución de sentencia.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula 5ª sobre gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a abonar a la demandante la mitad de los gastos de tasación más los intereses correspondientes.
4.- Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.'
SEGUNDO- Por la representación procesal de GLOBALCAJA. se interpuso contra la referida Sentencia recurso de apelación, en el cual se interesaba la revocación de la misma y la desestimación de la demanda en lo relativo a las pretensiones de nulidad de la cláusula suelo y del contrato de novación modificativa de fecha 15 de septiembre de 2015 y subsidiariamente, se declare en todo caso válido éste último, fijándose como dies a quem para la devolución de las cuantías el de la fecha de dicho acuerdo.
La representación procesal del demandante se opuso a dicho recurso de apelación, interesando la confirmación de la Resolución y la imposición de costas a la entidad recurrente.
TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial se les dio trámite bajo el número de rollo 265/20, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2022.
Fundamentos
PRIMERO- Realiza, en primer lugar, la entidad bancaria recurrente consideraciones relativas a la cuantía del procedimiento y cuestiona la desestimación de su impugnación, entendiendo que no puede considerarse como indeterminada y debió fijarse en el montante de las pretensiones económicas de restitución. Invoca en apoyo de su tesis una serie de resoluciones de Audiencias Provinciales.
A los efectos que aquí corresponde, no es preciso entrar en disquisiciones sobre la naturaleza de la acción de nulidad y la reclamación de las cantidades que, en su consecuencia, han de ser restituidas. Y ello porque ejercitada la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación el procedimiento que ha de seguirse es el juicio ordinario, conforme dispone el art. ( art. 249.1. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil).Tratándose de un juicio ordinario por razón de la materia, la discrepancia de la parte no tiene incidencia en la determinación del procedimiento y solo es relevante en materia de costas, por lo que no procedía pronunciamiento a tal respecto, siendo correcta la Resolución judicial que se cuestiona.
Esta Audiencia ha reiterado en numerosas ocasiones, como no ignora la recurrente, y valga como cita entre numerosas nuestra Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2021 que 'no procede seguir el trámite del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley ,dejando la posible discusión para el incidente de tasación de costas'.
Igualmente señalamos, de forma reiterada, que de forma muy mayoritaria se entiende por la jurisprudencia que estamos ante un procedimiento de cuantía indeterminada, posición compartida por esta Audiencia. Como señalaba la Audiencia Provincial de Vizcaya, sección cuarta, en su Sentencia de 27 de junio de 2019: El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas.la reclamación esencial que persigue la declaración de abusividad de la cláusula, no tiene regla específica de cuantificación en la ley, porque se trata de una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se discute es si la cláusula cumple o no el estándar que exigen las normas de protección de los consumidores, es decir, si superan un control de abusividad que es cuestión jurídica, porque lo que se dilucida es la validez de una cláusula. En situaciones semejantes, en las que se dilucida es la validez de un acto jurídico, como aquí la validez de una cláusula contractual, los tribunales han entendido que la cuantía del procedimiento es indeterminada. No siendo aplicables las reglas de los arts. 251y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre la nulidad por abusiva de unacondición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3LEC.
SEGUNDO- Aduce la entidad bancaria recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba y la incorrecta declaración de nulidad del acuerdo de novación; su carácter transaccional, su validez; la posibilidad de transar sobre cláusulas suelo y las recíprocas prestaciones de las partes en el acuerdo de novación modificativa; la existencia de información suficiente, con constancia de aceptación bajo firma y constancia manuscrita de la recepción de información ( conscientes de las consecuencias de la eliminación del tipo de interés, fijando un nuevo tipo retributivo); el cumplimiento de los deberes de transparencia y la existencia de la renuncia de acciones válida, relativa a contingencias pasadas, y suficientemente informada, a su entender.
La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de abril de 2018, califica de transacción un acuerdo denominado de forma semejante novación modificativa, mediante la cual se eliminaba el techo y el suelo por acuerdo del consumidor y la entidad bancaria, con manifestación expresa de la renuncia de las acciones correspondiente. La referida Resolución del alto Tribunal ( STS 205/2018, de 11 de abril )distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017, el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.
La Jurisprudencia entiende que concurre una transacción en cuanto se, en la medida en que se conciertan en una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto razona que si bien es cierto que, en otros supuestos anteriores se entendió que sentencia 558/2017, de16 de octubre, que el art. 1208CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen»., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsióndel art. 1208CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del supuestos de transacción, es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.
Se reitera que la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C -627/15 ).El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.
TERCERO- Ello no implicaba que todo acuerdo novatorio con cláusula de renuncia de acciones pudiera considerarse una transacción transparente y válida. En todo caso, como hemos reiterado en numerosas resoluciones, no bastaría la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.
El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible.
No es la claridad gramatical la que aquí nos ocupa. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017 ,el control de incorporación y el control de transparencia material son diferentes, puesto que, una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo determinar que su referencia a la carga económica y jurídica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el consumidor, no sea transparente. El control de transparencia material supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
En este sentido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo la cuestión prejudicial que le fue planteada, señaló en su Sentencia de fecha 9 de julio de 2020, los parámetros precisos para entender que se ha cumplido con la suficiencia del deber de información en los pactos novatorios. Y así expuso:
'1)El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
2 )El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado SENTENCIA DE 9.7.2020- ASUNTO C-452/1818 entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.
3 )El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
4 )El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:-la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;-la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
Las Sentencias del Tribunal Supremo de cinco de noviembre de 2020 recogen esta doctrina, entendiendo que puede declararse válido el pacto novatorio cuando pueda reputarse transparente, y por el contrario, declararse nula la cláusula de renuncia cuando está redactada en términos genéricos, ya que ' En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.'
CUARTO- En el presente supuesto hemos de concluir, como lo hace la Sentencia de Primera Instancia, que el pacto novatorio no supera el control de transparencia.
La prueba practicada, lo que arroja es que a los demandantes se les presentó un contrato tipo y prerredactado, que en modo alguno prueba ni determina la suficiencia de la información suministrada por la entidad bancaria. La mera aportación del documento privado denominado de novación modificativa no implica que se haya cumplido ese deber de transparencia en orden al conocimiento real de la carga económica del contrato. La prueba practicada ofrece el siguiente resultado:
1- No consta que los consumidores acudieran al banco a realizar negociación alguna de la cláusula. No existe prueba que avale que la negociación fue individualizada. Contrariamente se trata de documentos prerredactados a los que fueron incorporándose unas palabras manuscritas al dictado, siendo modelos tipos que se presentaban a la firma de los consumidores. La carga de probar el carácter negociado de del acuerdo corresponde a la entidad bancaria, lo cual no se ha acreditado por ningún medio de prueba.
2- Si bien el prestatario escribió, de forma manuscrita, y al dictado, que había recibido la suficiente información sobre las condiciones del pacto novatorio; Hemos reiterado en otras ocasiones que la incorporación de un texto manuscrito supone, en alguna medida la interiorización de su contenido, pero no constituye un dato unívoco que por sí solo infiera la negociación de la cláusula ( STS de 23 de diciembre de 2021) ni su transparencia, en el estándar requerido por la normativa de consumo. Es un elemento de hecho a valorar, pero no unívoco, siendo necesario examinar en el caso concreto si tal suficiencia de información y transparencia concurre. Y la información aparentemente reconocida queda desvirtuada por su propio contenido. Se señala que tuvo ejemplos del precio en el que queda su operación y lo que puede cobrar en el futuro. Sin embargo, no les explicó ni el montante económico al que estaban renunciando ni lo que habían pagado por la aplicación de la cláusula suelo, ni lo que implicaría su nulidad en el futuro, en contraste con el nuevo tipo ofertado. No obra aportada a autos contenido informativo alguno en referencia a la modificación del tipo de interés y acuerdo novatorio.
3- El diferencial pactado no suponía ningún beneficio para el consumidor; lo único que paliaba era las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo, elevando así el tipo de interés que operaría a consecuencia de la nulidad de la misma y además renunciaba a las cantidades percibidas por el banco en tal concepto.
4- Que en aquella época se hubiera dictado la Sentencia de 9 de mayo de 2013, puede inferir un conocimiento general de que la cláusula pudiera ser nula, pero la información que ha de requerirse y que compete a la entidad bancaria, ha de atender al conocimiento y comprensibilidad suficiente para el consumidor sobre lo que renunciaba, es decir el conocimiento de la incidencia en el contrato de la cláusula suelo nula y lo que implicaría su nulidad hacia el futuro. En estas condiciones, y aunque el alcance del documento sea establecer otro tipo, no puede considerarse acreditado que la entidad bancaria ofreció la suficiente información sobre la novación efectuada y su alcance.
5- Por mucho que se incida, por la entidad bancaria, de que la cláusula de renuncia se refería a la cláusula novada, su literalidad no ofrece dicho resultado, pues se renuncia a cualquier acción en virtud de la referida escritura (se entiende de préstamo, ya que el acuerdo no lo es). Por lo que la cláusula de renuncia es genérica y relativa a cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada escritura o contraprestaciones recibidas en virtud de ella, por lo que su nulidad ha de apreciarse conforme a la doctrina anteriormente expuesta.
QUINTO- Examinada la prueba practicada en autos, no puede concluirse que la Sentencia de Instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba con respecto a la cláusula suelo incorporada en el contrato de préstamo. Las alegaciones al carácter negociado expresamente de las condiciones del préstamo, no vienen amparadas por el resultado de la prueba. Igualmente, las cuestiones planteadas sobre la claridad gramatical de la cláusula o la existencia de una oferta vinculante han sido reiteradamente resueltas.
En lo que respecta a la falta de transparencia de la cláusula suelo examinada y su correspondiente nulidad por falta de transparencia, esta Audiencia debe reiterar lo ya pronunciado en numerosísimas y constantes resoluciones sobre esta materia. El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible. Ello no se discute concurra.
Lo que acaece es que no basta la legibilidad o literalidad- conozco que se contrata el suelo - para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.
Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de cláusula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto- y sin que sea de rigor apelar a una ausencia de responsabilidad por tratarse de una subrogación de préstamo hipotecario de la promotora de viviendas- no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.
Como así se ha reiterado en numerosas Resoluciones ' Expuestas en síntesis, en el anterior fundamento, las cuestiones sometidas a debate en este recurso, debe precisarse, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.
Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.
Sin ánimo de reiterar de forma ociosa argumentos sobre el contenido de la doctrina jurisprudencial, precisaremos, que uno de los puntos relevantes de la misma es la pretensión de cierre de la polémica sobre la posibilidad de control o no de abusividad, y la concreción del parámetro o fundamento de la procedencia de dicho control. Tras examinar las tesis doctrinales favorables a entender que es posible el control contenido, en todo caso, de dichas cláusulas ( doctrina que partía de la no transposición de la limitación de la directiva y de la anterior redacción del Art.10 a de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios , en cuanto refería el equilibrio de las contraprestaciones; hoy en el texto refundido, se refiere al equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes); aquella que negaba en todo caso la posibilidad de control de contenido y finalmente, en tercer lugar, aquellas que determinaban que era posible cuando se trataba de aspectos accesorios del objeto principal del contrato.
El control de contenido que aquí se examina no reabre la cuestión sobre este particular. El control de abusividad no se extiende, en principio sobre el objeto principal del contrato. Precio/ producto/ servicio. Lo que señala la doctrina jurisprudencial plasmada en esta importante Sentencia es que cabe dicho control de contenido si las cláusulas o estipulaciones, aunque afecten al objeto principal del contrato no son transparentes.
Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.
También que la cuestión no reside en la no superación de los requisitos de incorporación o inclusión en el contrato, ya que de entenderlo así la cláusula siquiera podría entenderse forma parte de lo estipulado. Por ello, en primer lugar, el Tribunal refiere los requisitos de incorporación al contrato de una cláusula predispuesta. Es decir, una condición general para formar parte del contrato ha de ser aceptada por el adherente, y para ser aceptada ha de ser conocida, y para entenderse conocida, y, en suma, consentida, ha de ser clara, no ambigua ni oscura, es decir redactarse de una forma clara y transparente. ( Art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Y ello es lo que se denomina con frecuencia primer filtro o primer nivel. Si la cláusula o condición no es clara no puede ser aceptada en sus términos, y, en consecuencia, no se supera el requisito de incorporación al contrato.
En aquellas cláusulas sometidas a análisis se partió de la superación de este filtro de inclusión. La cláusula suelo obra incorporada al contrato, ha sido en principio firmado y aceptado por el adherente y a su vez no puede decirse sea ilegible o ambigua.
Y en tal apelación a su claridad, incide la entidad bancaria recurrente, en orden a afirmar que se cumplió el requisito de transparencia.
Pero, en la transparencia mínima para la incorporación no se agotan los requisitos de transparencia exigibles en materia de consumo. Este pronunciamiento de la precitada Sentencia no deja de ser relevante en varios puntos fundamentales:
A-Control de transparencia en sede de consumo.
El primero, porque, entre las posiciones doctrinales sobre los requisitos de transparencia, la doctrina fijada por la Sentencia de Pleno parece apartase de la configuración de la exigencia de dicho plus de transparencia como parte del contenido de inclusión, y en aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación. Y ello no solo es relevante a los efectos de ponderar su extensión a la contratación por empresarios, o dicho de otra manera aquella a la que no alcance las extensiones, que puedan estimarse procedentes, del ámbito subjetivo de aplicación de la norma de consumo; sino en cuanto a la relevancia esencial que dicho pronunciamiento tiene en sus efectos. Si hablásemos de no inclusión, reiteramos, la cláusula no forma parte del contenido del contrato. Si hablamos de falta de transparencia en sede de la tutela de consumo y de abusividad por falta de transparencia, se plantean la cuestión en cuanto a sus efectos, en los correspondientes la ineficacia funcional que la purga de dicha cláusula supone. Y en este sentido se insiste, al margen de toda valoración de supuestos de ineficacia estructural o vicio del consentimiento.
B- Control de transparencia en nuestro derecho interno.
En segundo lugar, es relevante, porque se determina el encaje de dicho requisito en nuestro derecho interno.
El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13)
De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.
Añadimos aquí el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución. Por ello se habla de la información sobre los posibles escenarios de evolución de los tipos de interés y en términos comprensibles y claros. En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará.
Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.
Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. No se trata tanto de que se exija unas pautas concretas o método de información, sino que esta se haya producido. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato. Procede, pues, ratificar los adecuados razonamientos de la Sentencia apelada en este particular, en el análisis de la estipulación, incardinada en la cláusula tercera bajo denominada 'tipo de interés variable', cuando en realidad se establece un tipo fijo y se entremezcla con datos relativos al interés de referencia y sus sustitutos, dificultando su identificación. No basta como prueba la testifical que afirma medió alguna explicación previa a la suscripción del contrato, sino que ésta se haya producido con contenido suficiente. Por ello no basta alegarla grado adecuado de información que se afirma por la propia entidad prestan sus empleados o a la profesión del consumidor contratante, pues una determinada profesión, haber o no haber sido juez de paz sustituto, ni siquiera ser asesor contable, le presume especiales conocimientos en la materia.
La cuestión no reside en que se exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, es una condición general, en cuanto responde a la definición que textualmente recoge, independientemente de la apariencia externa: Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
La cuestión planteada, en todo caso, no impide la tutela de consumo afecta a todas las cláusulas no negociadas individualmente. A efectos de tutela de consumo, dicho control afecta a las cláusulas contractuales pre-redactadas, sean condiciones generales o particulares, no sujetas a la LCGC ( Sentencia TS de 18 de junio de dos mil doce , Sentencia de 9 de mayo de dos mil trece ).
Son cláusulas Pre-redactadas o redactadas por el empresario sin negociación individual aquellas que no son negociadas individualmente, de forma, de forma que el consumidor solo puede adherirse o aceptar/ no aceptar su contenido completo. La prueba de que una cláusula es negociada individualmente corresponde al empresario ( Art. 82 del texto refundido 1/07 )
No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( STS de nueve de mayo de dos mil trece , entre otras).
La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, conforme se ha reiterado, con el control de contenido, porque la falta de transparencia no determina automáticamente la sanción de ineficacia de dicha cláusula, sino que la ineficacia vendrá dada si la falta de transparencia se entiende instrumental a un posible perjuicio del consumidor.
Por ello lo que se debe ponderar aquí, a la hora de delimitar la ineficacia de la cláusula no transparente, es que la misma haya servido justamente para que el consumidor sufra un perjuicio.
Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo.
E n el presente supuesto considera la entidad bancaria acreditada la negociación y comprensión, más la existencia de oferta vinculante, el cumplimiento de la orden ministerial o la intervención de notario, no se han estimado suficientes por la Jurisprudencia para acreditar la suficiencia de la información requerida en materia de consumo. Igualmente, reiteramos, no basta la mera legibilidad de la cláusula, sino que se acredite la información precontractual suficiente sobre su carga económica.
SEXTO- Son de imponer a la entidad recurrente las costas del presente recurso, al verse desestimadas sus pretensiones ( art. 398 y 394 de la LEC)
Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,
Fallo
SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (GLOBALCAJA), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de Ciudad Real, en Autos de Procedimiento Ordinario 2452/18, de fecha 2 de diciembre de 2019, seguidos en su contra a instancias de DÑA. Nicolasa Y Ruperto y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, imponiendo las costas del presente recurso a la entidad bancaria recurrente.
Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.
