Sentencia CIVIL Nº 83/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 898/2021 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00083/2022

Modelo: N10250

C/ EL CID, NÚM. 20 // TFNO. S.C.O.P. 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987 233135 Fax:987 23 33 52

Correo electrónico:audiencia.s1.leon@justicia.es

Equipo/usuario: YFD

N.I.G.24115 41 1 2015 0016196

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000898 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000483 /2015

Recurrente: Jose Ignacio, Petra

Procurador: ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE

Abogado: JAVIER GRIÑON FIGUERAS

Recurrido: Jose Pablo, Regina Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO

Abogado: IGNACIO DIEGO TERÁN

SENTENCIANº 83/22

Ilma. /os. Sra. /es:

D.ª Ana del Ser López. - Presidenta

D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado

D. Ángel González Carvajal. - Magistrado

En León, a 31 de enero de 2021.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primerade la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil núm. 898/2021, en el que han sido partes D. Jose Ignacio y D.ª Petra, representados por la procuradora D.ª Alejandra Pascual Molinete bajo la dirección del letrado D. Javier Griñón Figueras, como APELANTES, y D. Jose Pablo y D.ª Regina, representados por la procuradora D.ª Josefa-Julia Barrio Mato bajo la dirección del letrado D. Ignacio Diego Terán, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunalel Ilmo. Sr. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO. - En los autos núm. 483/2015 del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción número 3 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 29 de abril de 2021, cuyo fallo, literalmente copiado, dice:

«DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales D.ª Alejandra Pascual Molinete, en la representación indicada y, en consecuencia, absolver a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra.

» Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora».

SEGUNDO. - Contra la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por Jose Ignacio y Petra. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados, que solicitaron su desestimación. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 14 de octubre de 2021. Por auto de fecha 28 de octubre de 2021 se denegó la prueba propuesta para su admisión en el recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron nuevamente entrada en la UPAD de este tribunal el día 17 de noviembre de 2021, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIME RO. -Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda presentada para ejercitar acción reivindicatoria en relación con muro considerado privativo por la demandante y que los demandados ocuparon al construir un cerramiento de bloque sobre el muro de piedra original, una barbacoa adosada al muro y al demoler el muro de piedra original, realizando un muro de bloque, cierre metálico y poyete hormigonado.

En el recurso de apelación, después de exposición de antecedentes y precisiones (fundamento primero), se exponen como motivos del recurso: falta de motivación de la sentencia (básicamente en relación con la motivación probatoria) y error en la valoración de la prueba, tanto en relación con los criterios jurisprudenciales de la acción reivindicatoria como en relación con la medianería.

SEGUNDO. - Sobre la falta de motivación de la sentencia.

Se trata de una infracción procesal cometida en la sentencia, por lo que el tribunal de apelación puede y debe corregirla ( art. 465.3 L.E.C.), por lo que cualquier falta de motivación se supliría con la expuesta en la presente sentencia. En cualquier caso, a pesar de la parca motivación de la sentencia recurrida, no se aprecia falta de motivación: expone que no se demuestra la concreta delimitación de la finca de los demandantes, y lo explica en el párrafo segundo del fundamento tercero, y añade que existen signos favorables a la medianería, indicando en ambos casos las prueba en las que se funda. Como se verá, al margen de que este tribunal extienda más la motivación de la valoración probatoria, en síntesis, lo que se expone en la sentencia recurrida es reflejo del fundamento último de la desestimación de la demanda.

TERCERO. - Sobre la carga de la prueba.

El demandante debe acreditar los presupuestos en los que se funda la acción que ejercita ( art. 217.2 L.E.C.). Y los presupuestos de la acción reivindicatoria son: título de dominio, identificar la cosa reivindicada y acreditar los actos de despojo o perturbación por parte del demandado. Requisitos establecidos ya de antiguo ( STS, Sala 1.ª, de 10 de noviembre de 1965) y reiterada en muchas otras posteriores, como la STS 26/2003, de 24 de enero: «La acción reivindicatoria exige, como es sabido, acreditar el título de dominio, identificar la finca y demostrar que la cosa reclamada es poseída por el demandado sin título o con título de inferior categoría al que ostenta la actora».

En el presente caso no se cuestiona que el demandante sea titular de la finca registral cuya propiedad se atribuye en la demanda, como tampoco se cuestiona que colinde por el norte con la finca registral de los demandados, que también se identifica en la demanda.

Tampoco se cuestiona la genérica identificación de las fincas según sus descripciones registrales y catastrales. Lo que sí resulta controvertido es la concreta ubicación del muro en cuestión: los demandantes afirman que se encuentra sobre terreno privativo suyo y los demandados lo niegan y afirman que se trata de un muro medianero. Por lo tanto, para que prospere la acción reivindicatoria es preciso que los demandantes acrediten que el muro se sitúa exclusivamente en la finca de su propiedad.

El reconocimiento del carácter medianero del muro por los demandados no les traslada la carga de acreditar su derecho sobre el muro, porque no ejercitan acción alguna con tal objeto; solo ejercitan acción los demandantes. El único efecto que produce ese reconocimiento es el de ceñir la controversia a determinar si el muro es privativo de los demandantes o si es medianero, descartando con ello que el muro pueda ser privativo de los demandados. En modo alguno se puede presumir el derecho de propiedad exclusiva porque los demandados no prueben la existencia de la medianería. Todo lo contrario, la servidumbre de medianería se presume en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos ( art. 572 CC).

CUARTO. - Sobre la valoración de la prueba practicada.

Como se indica en la sentencia recurrida, para que prospere la acción reivindicatoria es preciso que los demandantes demuestren que el muro en cuestión se sitúa sobre terreno de su propiedad. En este caso, la exigencia de prueba se atenúa, en alguna medida, porque los demandados reconocen el carácter medianero del muro, lo que nos permite afirmar que la finca de los demandantes llega, al menos, hasta la mitad ocupada por la base del muro.

Dado que los demandados no formulan reconvención, la estimación de la demanda estaría directamente vinculada a la demostración del dominio sobre la totalidad del terreno sobre el que se sitúa el muro. Ahora bien, podría prosperar igualmente la demanda, aunque no se efectuara una estricta identificación de límite perimetral de la finca de los demandantes, si se demostrara la existencia de signos contrarios a la medianería, por lo que, al valorar la prueba, este tribunal abordará dos cuestiones: si se demuestra que el muro se encuentra sobre terreno de la finca de los demandantes y si existe algún signo contrario a la medianería que, como se ha indicado, se presume cuando el muro divida predios rústicos. En este caso, es evidente que el muro separa dos predios colindantes, por lo que se ha de presumir la medianería; la cuestión a resolver es si existen signos exteriores contrarios a ella.

Para resolver sobre la cuestión controvertida también hay que tener en cuenta que resulta irrelevante quien ha realizado el muro porque la medianería es un acto constitutivo desde el momento en que una cerca separa dos predios rústicos. La propiedad de esa cerca no corresponde a quien la ejecuta, salvo que demuestre, como signo contrario a la medianería, que está construida sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas ( art. 573.3.º CC).

La autoría de la construcción del muro no consta como signo contrario a la medianería en el artículo 573 CC por una razón elemental: el interesado en la construcción del muro puede ser solo el propietario de una de las fincas colindantes, pero su ejecución se puede realizar ocupando por mitad terreno de las fincas colindantes. Por ello, en el artículo 573 CC no se recoge como signo contrario a la medianería que la ejecución de la obra la haya realizado o pagado solo uno de los colindantes. Y, por el contrario, sí atribuye importancia a la titularidad del terreno sobre el que se ejecuta la cerca ( art. 573.3.º CC). Por todo ello, la ejecución y/o pago de las obras no es un signo contrario a la medianería. Además, dado el enorme periodo de tiempo transcurrido (el Sr. Ezequias, perito designado por la parte actora, cifró la antigüedad del muro en 70-80 años) no se puede concretar bajo qué circunstancias se ejecutó el muro. Los testigos propuestos por la parte actora atribuyen la construcción del muro a quien era propietario de la finca de los demandantes, pero no concretan la razón de su ciencia: si lo vieron trabajar en las labores de albañilería, si lo encargó a tercera persona, si fueron conocedores del pago de las obras... Tan solo afirman que el propietario de la finca colindante 'consintió' con tales obras, lo que nos lleva a preguntarnos por qué lo hizo: tal vez porque iba a servir como elemento separador medianero o porque cedía parte de la superficie de su terreno para la ubicación del muro; afirmaciones estas que se realizan solo para poner de manifiesto que la ejecución del muro por uno solo de los colindantes o el consentimiento del otro a su realización no conllevan que se realizara exclusivamente sobre terreno de propiedad de uno de ellos.

La parte actora, y los testigos por ella propuestos, también aluden a un muro originario sobre el que se colocó una conducción para canalizar el agua que se obtenía de un pozo situado hacia la parte contraria a la carretera. Lo cierto es que en ninguno de los informes periciales se identifica pozo alguno y las fotografías, a pesar de lo que se indica en el recurso de apelación, tampoco revelan su existencia (salvo percepciones subjetivas de lo que pueda representar alguna 'mancha' en el terreno). En el acto del juicio el perito Sr. Ezequias aludió él, mencionando que se encontraba en una caseta, sin que en su informe hubiera hecho alusión a él, pero de lo que no existe signo alguno es de la conducción de agua del pozo sobre la que, supuestamente, se ejecutó el muro actualmente existente.

Si ese pozo y esas conducciones son tan importantes, y existen signos de su existencia, no se entiende por qué no se han realizado fotografías de detalle y por qué no se refleja nada sobre su existencia en el informe pericial presentado con la demanda; solo así se podría saber si preexistían esas conducciones y, algo más importante todavía, si el muro construido se situaba en completa identidad sobre el terreno ocupado por la base del muro actual. Por ello, aun suponiendo que existiera el pozo y las conducciones indicadas por los apelantes, no existe prueba alguna en la que sustentar que el muro o cerca cuya propiedad se atribuyen los demandantes se ejecutó por exacta superposición a la canalización preexistente o si se ejecutó ocupando parte de esa anterior canalización y parte sobre terreno que hoy pertenece a los demandados. Uno de los testigos, Gregorio, aludió a una vigueta en una esquina, pero no sabemos si tal vigueta es la que se identifica en los informes periciales o si era otra, y, aun siendo la misma, parece lógico suponer que la conducción no finalizara en la vigueta, por lo que esta solo sería un hito para destacar la esquina final de la finca, como lo indicó el testigo antes citado: 'poniendo una vigueta en una esquina' (47:53 del segundo vídeo). Y si era un signo final, tampoco podemos saber el concreto trazado de la conducción (podía discurrir tangencial a la vigueta u ocupando solo la mitad del terreno con un remate que ocupara la finca colindante) o, incluso, no situarse en alineación con esa supuesta conducción y ser solo un indicador que ocuparía la parte final de las fincas (la de ambas fincas). Se podría seguir especulando sobre otras posibilidades, pero lo cierto y comprobado es que no existe prueba alguna del concreto trazado de esa conducción, y que el trazado de la cerca actual data de muchas décadas atrás, por lo que no es, en absoluto fiable, el recuerdo de los testigos para situar la concreta localización de la antigua conducción y la del muro actual.

A todo ello hay que añadir que, aunque los testigos propuestos por la actora entienden que el muro se sitúa en terreno propiedad de los causahabientes de los demandantes, ninguno explicó la razón de su ciencia más allá de su mera apreciación subjetiva y personal; solo saben que quien ejecutó el muro fue el propietario de la finca que ahora pertenece a los demandantes y, a partir de ello, llegan a la conclusión de que el muro es privativo, cuando, como se indicará con posterioridad, no existe una correlación entre la realización de la obra y su titularidad. Y tampoco se puede llegar a conclusiones definitivas sobre ella a partir del trazado de una supuesta conducción porque no existen datos ciertos sobre cuál era, y la fiabilidad de testimonios referidos a hechos de tanta antigüedad es nula. Nos preguntamos cómo se puede saber que el trazado del muro sigue fielmente el trazado de esas supuestas conducciones, cuya existencia solo consta en la memoria de los testigos de la parte actora, cuando en el año 1983 (foto más antigua del Catastro Histórico) ya no aparece signo alguna de ellas y sí de lo que pudiera ser el muro en cuestión. Más de 20 años después, cuando se celebra el juicio, los testigos propuestos por la parte actora afirman que el muro seguía el trazado de las supuestas conducciones, y eso que es más que razonable pensar que ese muro que se atisba en la fotografía de 1983 ya llevaba años ejecutado (en la demanda se dice que 'todas las construcciones, incluido el muro privativo, existen desde al menos 1923, y el perito Sr. Ezequias atribuyó al muro una antigüedad de 70 u 80 años -01:09:05 del segundo vídeo-). Una memoria tan retrotraída en el tiempo puede permitir afirmar algo con aproximación, pero no con detalle; sobre todo cuando su anchura debe ser de medio metro (en el informe pericial de la parte demandada se ofrece este ancho en relación con el tramo 2 del muro, que se podría ampliar a 75 cm según indicó el Sr. Ezequias en el acto del juicio). Es decir, es imposible que la memoria humana pueda recordar la concreta ubicación sobre el terreno de una conducción después de haber transcurrido al menos unos 35 o 40 años atrás, y menos aún si nos remontamos a 70 u 80 años, como indicó el Sr. Ezequias, o al año 1923, como se indica en la demanda, y, con base en una percepción visual y espacial tan sofisticada, recordar que el muro se superpuso en toda su base sobre la misma base que tenía la conducción, y no sobresaliendo 25 o 35 centímetros (lo justo para representar la mitad del ancho del muro que pudo ejecutarse sobre terreno colindante).

Los dos primeros testigos ( Matías y Miguel) fueron muy confusos en sus declaraciones, y en uno de ellos ( Matías) además concurría una causa de tacha (formuló denuncia contra el codemandante). Ambos dieron respuestas imprecisas (no concretaban la altura del muro y ofrecieron contestaciones contradictorias). Y el tercer testigo ( Gregorio), algo más atinado y coherente, tampoco pudo precisar por qué sabía que el terreno ocupado pertenecía al propietario de la finca que hoy es de los demandados ni tampoco cómo era la exacta configuración de la antigua conducción de agua y si existía una completa superposición del muro o si este ocupó terreno adyacente. Su declaración sobre tales extremos se fundó en su apreciación subjetiva y no en mediciones sobre el terreno o datos ciertos sobre si el muro pudo haberse desplazado o ensanchado respecto de esa supuesta conducción preexistente.

Lo que sí sabemos con seguridad es que el muro actualmente existente sigue la trayectoria del muro preexistente porque nadie ha cuestionado que la alineación actual sea la que mantenía el anterior (con muy ligeras variaciones en su configuración por las obras llevadas a cabo por los demandados, pero no en su alienación). Este muro es analizado con todo lujo de detalles en el informe pericial presentado por la parte demandada, distinguiendo los cuatro tramos, con indicación de cuáles fueron restaurados o modificados (tramos 2, 3 y 4), con indicación cuáles fueron las reformas y contrastando su configuración actual con la anterior, que se aprecia en las fotografías 8 y 9 del informe pericial, reconocidas por los testigos (se reitera que los demandantes no cuestionan que el muro actual mantenga la alineación anterior, sino que le pertenece en exclusiva y que ha sido reconfigurado por los demandados).

En atención a lo expuesto, hemos de partir de la presunción de medianería porque el muro se sitúa como elemento de divisorio de las fincas colindantes; los demandantes reconocen que más allá del muro se sitúa la finca de los demandados, por lo que aquél es un elemento separador de las fincas. Y el artículo 572.3.º del Código Civil establece esa presunción legal en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos, y también en el apartado 2.º si se entiende que los predios no eran rústicos sino urbanos.

La interpretación restrictiva de la medianería a la que se refiere el recurso de apelación, con cita de alguna sentencia de este tribunal, se refiere a aquellos casos en los que concurren signos favorables y signos contrarios a la medianería, no a aquellos, como ocurre en este caso, en los que los signos favorables a la medianería no existen. Además, que la interpretación sea restrictiva no significa que el tribunal no pueda valorar que los signos contrarios a la servidumbre son más eficaces que los favorables a ella.

A tenor de lo anteriormente expuesto, hemos de valorar qué signos hay a favor de la servidumbre y cuáles en contra, y, en su caso, ponderarlos.

A) Signos contrarios a la medianería.

A partir de la página 21 del recurso de apelación se indican los signos contrarios a la servidumbre que alegan los apelantes.

A.1.- El muro de piedra fue construido, inicialmente, por D. Ramón, que fue propietario de la finca de los demandantes.

Como ya se ha indicado, la construcción del muro por uno solo de los colindantes no es un signo que aparezca relacionado en el artículo 573 del Código Civil como contrario a la servidumbre, pero tampoco se puede inferir a partir de una interpretación extensiva o integradora.

Si, como se indica en el recurso de apelación, la familia propietaria del terreno colindante se limitó a consentir la ejecución del muro con la configuración que ahora tiene es por una razón elemental: se estaba ejecutando un elemento de separación de fincas en el que aparecía un claro signo de medianería (albardilla ejecutada con vertiente sobre ambas fincas). No consta que el anterior propietario de la finca de los demandantes solicitara permiso o autorización para ejecutar la albardilla o que los demandados admitieran la constitución de una servidumbre de aguas pluviales, que tampoco se puede presumir. El único testigo que declaró sobre este hecho ( Matías) no dijo que se hubiera pedido autorización para ejecutar el muro y la albardilla, o que hubiera mediado un pacto con el colindante o que este hubiera admitido la constitución de servidumbre de aguas pluviales sobre su propio terreno. Solo consta, por declaración de Matías, la mera pasividad del colindante, pero la pasividad no puede implicar otra cosa que el reconocimiento de la situación creada: un muro que separa dos fincas (presunción de medianería) con una albardilla a dos aguas (signo favorable a la medianería). La mera pasividad no puede suponer el reconocimiento de la constitución de una servidumbre: vertiente de aguas pluviales que caen sobre la mitad que desagua hacia la finca que hoy es de los demandados.

La pasividad del propietario de la finca colindante a la del demandante hubiera sido concluyente si la albardilla se hubiera ejecutado con vertiente exclusiva hacia la finca de este; el silencio del colindante podría suponer un reconocimiento de la propiedad exclusiva del muro al no quedar signo alguno contrario a la medianería. Pero, por el contrario, el silencio del colindante es un acto de reconocimiento del carácter medianero a tenor de un signo de medianería tan claro; reconocimiento de medianería que también se ha de atribuir a quien construye el muro con vertiente de aguas hacia las dos fincas. Si el muro hubiera sido propiedad exclusiva suya habría colocado una albardilla que vertiera aguas solo hacia su propia finca.

En definitiva, la construcción de muro por cuenta de uno de los colindantes no es signo contrario a la medianería, y menos aún cuando quien construye el muro lo hace dejando claros signos favorables a ella.

La construcción del muro por cuenta de uno de los colindantes puede ser relevante solo cuando consta que se ejecutó sobre terreno de uno de ellos, como se indica, por ejemplo, en la sentencia de la AP de Cáceres, Secc. 1.ª, de 8 de junio de 2007, que se cita en el recurso de apelación, pero no cuando no consta realizado en terreno de propiedad exclusiva de quien lo considera exclusivamente suyo.

A.2.- Afirma la parte apelante que el muro se encuentra construido en el interior de la finca de los demandantes y delimitada su alineación por viguetas de Castilla.

Aunque en el informe pericial se dice que se lleva a cabo un levantamiento topográfico, no se especifica qué equipo topográfico se empleó, más allá de la genérica denominación de 'estación total'. Con dicho informe solo se presentan datos planimétricos, es decir, solo se presentan planos de superficie, pero para realizar un levantamiento topográfico es preciso representar todas las variaciones del terreno, máxime en un caso como este en el que existe un evidente e importante desnivel del terreno que sí se tiene en cuenta en el informe presentado por la parte demandada al medir la altura de los tramos del muro. El levantamiento topográfico requiere tener en cuenta las diferentes cotas del terreno, que no consta que hayan sido tenidas en cuenta.

Añadimos que tampoco se indican los puntos topográficos, dándose por buena la mera referencia planimétrica del Catastro, de modo que no podemos saber cómo se ha podido georreferenciar.

Tampoco es fiable un informe pericial que se funda en las superficies asignadas a las fincas en el Catastro, que no es un medio probatorio eficaz para acreditar la superficie de las fincas. Puede servir para llevar a cabo las tareas a realizar o para valorar las posibles divergencias, pero no es un documento básico que sirva de soporte cierto para calcular las superficies o para tomar como axioma las que en él se reflejen. Y en el acto del juicio, de manera reiterada el perito reconoció que siguió indicaciones de quien le hizo el encargo.

En definitiva, el deslinde realizado en el informe pericial de la parte actora no ofrece fiabilidad suficiente para considerar acreditado que el muro se sitúa solo sobre la finca propiedad de los demandantes. No se realiza un levantamiento topográfico (solo planimétrico) y tampoco se establecen los puntos de referencia tomados sobre el terreno (no se indican en el informe y parece que se parte de la mera descripción catastral); téngase en cuenta que una mera variación muy exigua en los puntos de referencias considerados podría conducir a retraer la colindancia en 30 o 40 cm., suficiente para considerar que la mitad del muro se sitúa hacia la finca colindante.

A.3.- En relación con el adosamiento de una edificación de los demandantes.

En el informe pericial presentado con la demanda, el edificio al que se hace referencia se identifica como leñero, y en las fotografías se ve como una edificación abierta con una cubierta que no tiene aspecto alguno de resultar habitable. Se trata de una construcción auxiliar cuya configuración estructural no consta en absoluto, por lo que no existe prueba alguna de que se apoye sobre el muro. Una cosa es el adosamiento y otra, diferente, el apoyo estructural. En este caso, ante la falta de prueba de apoyo alguno, solo podemos considerar acreditado el mero adosamiento de la cubierta del tejado, sin que conste que haya vigas que se inserten en el muro o que se apoyen sobre él. En construcciones más antiguas y en edificaciones bajas es muy habitual que un muro medianero sirva de cerramiento de una o más edificaciones, sin que por ello pierda su condición de medianero.

Por ello, en la sentencia de este tribunal que se cita en el recurso de apelación se dice que 'sobre toda ella gravita la carga de las armaduras del tendejón'. En este caso, no consta que existe apoyo estructural alguno, por lo que el muro solo sirve como cierre lateral por un mero efecto de adosamiento.

Y en relación con la sentencia del Tribunal Supremo que se cita, en ella se alude a una edificación cuyo muro de cierre exterior constituye uno de los paramentos de la edificación, no como ocurre en este caso, en el que el muro preexiste al tendejón, que no se construyó a la par que el muro, sino adosándolo a él. Además, se aprecia a simple vista que el muro no se construyó como un elemento de la caseta construida y es muy anterior a esta, como se puede apreciar en las fotografías.

El muro ya era medianero cuando se construyó el leñero; el propietario de la finca que hoy es de los demandantes se limitó a adosarlo al muro.

A.4.- Construcción realizada por los demandados con posterioridad al muro.

El artículo 572 CC es muy claro al establecer la presunción de medianería en las paredes divisorias de predios rústicos (apartado 3.º) o de jardines o corrales (apartado 2.º). Que el muro se construyera antes o después de las edificaciones solo puede ser relevante si no existen signos contrarios a la servidumbre, pero no porque sea un signo favorable a ella (en la sentencia de la AP de Madrid que se cita en el recurso no se dice nada al respecto), sino porque puede ser indicativo de que el propietario que ejecutó las edificaciones originarias también ejecutó el muro para delimitar su propia finca. Sin embargo, en este caso no solo no consta que el muro se sitúe exclusivamente sobre terreno de los demandantes, sino que el muro se construye con unos claros signos favorables a la medianería, como se indicará, con lo que no se puede afirmar que el muro se realizara como elemento de cierre de la propia finca.

A.5.- En relación con la vigueta de Castilla.

La existencia de esa vigueta tanto puede ser signo de propiedad privativa como signo de medianería. Si la vigueta se situara sobre terreno de los demandantes sería un signo contrario a la medianería, pero no se puede llegar a tal conclusión porque no consta identificado el concreto terreno ocupado por la finca del demandante (no consta si se extiende a la totalidad de la base del muro o si se ejecutó en su mitad sobre la finca colindante). Por ello, solo se acredita que la vigueta se alinea con el muro, pero si no consta que el muro esté situado solo sobre terreno de los demandantes tampoco consta que la vigueta sea un signo contrario a la servidumbre.

B) Signos favorables a la medianería.

B.1.- Vertiente de tejado a dos aguas.

La albardilla se ejecuta a dos aguas, con lo que las aguas que caen sobre la mitad orientada hacia el terreno de los demandantes discurren hacia la propiedad de estos, y las que caen sobre la otra mitad discurren hacia la propiedad de los demandados. Aunque sorprendentemente el perito de la parte actora restó relevancia a esta configuración del muro en su parte superior es un claro signo de medianería, al compartir ambos predios la carga de recoger las aguas pluviales que caen sobre el muro. La albardilla es mucho más que un remate, es un elemento de protección y seguridad del muro. Si no se ejecuta la albardilla el agua se deposita en la parte superior del muro y termina introduciéndose, con el paso del tiempo, en su interior, produciendo más tarde o más temprano su arruinamiento total o parcial. Decir que la albardilla no es un elemento estructural importante es como decir que un edificio se puede finalizar sin rematar la cubierta. Salvando las distancias, por el riesgo que está en juego, en ambos casos la falta de un tratamiento especial de la coronación de los elementos constructivos es un grave defecto de proyecto y/o ejecución.

Por ello, la ejecución de doble vertiente de la albardilla es un claro signo de medianería. En el artículo 573, 5.º CC se indica como signo contrario a la servidumbre la existencia de albardilla que vierte solo hacia una de las propiedades. A sensu contrario, cuando vierte a dos aguas es signo favorable a la medianería.

B.2.- Piedras pasaderas apoyadas en ambas fincas.

En el informe elaborado por el perito designado por la parte demandada, se deja constancia de piedras pasaderas en la base del muro que ocupan tanto la finca del demandante como del demandado (fotografías 11 y 12 del informe), como así consta también en el apartado 1.ª de las conclusiones del informe. Estas piedras pasaderas actúan como soportes que se sitúan a ambos lados del muro, y no solo del lado de uno de ellos.

En el artículo 573, 6.º CC se establece como signo contrario a la servidumbre la existencia de piedras pasaderas que salgan por la superficie solo por un lado y no por el otro. A sensu contrario, cuando sobresalen por ambos lados el signo es favorable a la medianería.

QUINT O. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

La existencia de dudas es razonable que exista en muchos procesos, pero la excepción del artículo 394.1 L.E.C. solo opera cuando las dudas sean 'serias'. La 'seriedad' de las dudas no resulta de las meras divergencias sobre la valoración probatoria, sino de datos objetivos que hagan dudar de las propias bases de la decisión a adoptar. En este caso, los signos favorables a la medianería son muy claros, de modo que la acción ejercitada se viene a fundar en la afirmación de que el terreno ocupado por el muro se sitúa sobre propiedad de los demandantes, y se apoya en un informe pericial que dice llevar a cabo un levantamiento topográfico cuando solo efectúa lo que podríamos llamar levantamiento 'planimétrico', sin que conste que tomara en cuenta las variaciones del terreno, y que solo se funda en la superficie catastral. Y se funda en testimonios que, sin entrar en un análisis subjetivo, no explican cómo se puede saber con certeza que la base del muro actual, que data de 70 u 80 años, se sitúa ocupando lo que era la misma base de unas antiguas conducciones.

Po r lo tanto, no se aprecian 'serias' dudas que justifiquen la aplicación de la excepción prevista en el artículo 394.1 L.E.C.

VISTO Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Jose Ignacio y Petra contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2021, que se CONFIRMA, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido para la admisión del recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.