Sentencia Civil Nº 830/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 228/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00830/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002413 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 228 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 565 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de COLMENAR VIEJO

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 23 de noviembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 565/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don José , representado por la Procuradora Doña Victoria Rodriguez Acosta Ladrón de Guevara.

De la otra, como apelada-demandante Doña Marisa , representada por la Procuradora Doña Araceli de la Torre Jusdado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Doña Leticia Codias Viñuela, en nombre y representación de Doña Marisa , contra D. José , representado por el Procurador D. Jaime Hernández Urizar, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes.

Se acuerdan como medidas para regular las consecuencias del divorcio decretado, las siguientes:

1. Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, en su caso.

3. 3. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y el ajuar familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Colmenar Viejo , Madrid, a Doña Marisa y al hijo común Luis Antonio , hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial o se venda dicho bien.

4. D. José en concepto de alimentos a favor de su hijo, abonará la cantidad total de CIENTO CINCUENTA EUROS, a partir de la fecha de esta Sentencia, pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, con un límite temporal máximo de 5 años, o antes si Luis Antonio se independiza económicamente.

Esta cantidad se actualizará conforme al IPC publicado por INE u Organismo que lo sustituya. En caso de incumplimiento de esta prestación podrán adoptarse las medidas de aseguramiento pertinentes.

Asimismo, ambos progenitores contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios que previa justificación documental precise el hijo común.

5. En concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Marisa , procede acordar la cuantía de CUATROCIENTOS EUROS mensuales ( 500 euros) durante CINCO AÑOS, pagadera por meses adelantados a cargo de D. José del 1 a 5 de cada mes en la cuenta que él designe y actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

No ha lugar a pronunciamientos relativos a la liquidación del régimen económico conyugal, debiendo las partes acudir al procedimiento correspondiente.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

Con fecha 2 de septiembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE RECTIFICA LA SENTENCIA de 11.07.11 en el sentido de que donde se dice en el FALLO en el Punto 5. ' En concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Marisa , procede acordar la cuantía de CUATROCIENTOS EUROS mensuales ( 500 euros) durante CINCO AÑOS' debe decir: ' En concepto de pensión compensatoria a favor de Doña Marisa la cuantía de CUATROCIENTOS EUROS mensuales ( 400 euros) durante CINCO AÑOS.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide 1000 euros de pensión compensatoria y de forma vitalicia y en su caso alternativo pensión compensatoria y con carácter vitalicio y subsidiariamente se determine cuantía y límite con fundamentación suficiente y se alega entre otras razones que hay 24 años de matrimonio , alto nivel de vida justa hasta que se inician los trámites de divorcio, ausencia en cualquier tipo de actividad negocial en relación a los elementos del activo patrimonial y resalta el hecho claro y relevante como es la posibilidad negocial del camión y recuerda que la esposa gana 400 euros al mes .

Por su parte D. José pide que no se fije pensión de alimentos del hijo y no pensión compensatoria al no existir desequilibrio económico - argumenta - y alega entre otras consideraciones que el propio momento de la ruptura es el momento de valorar si existe o no desequilibrio y destaca que la ahora apelada tiene 7 años menos que ha trabajado en residencias como reconoce el hijo común y lleva - señala- casi dos años trabajando de forma ininterrumpida en el sector de la limpieza que no es un sector que haya notado mucho la crisis y refiere que toma una fuerte medicación antidepresiva que está contraindicada con la conducción de un camión, y reitera que el sr. José desde hace 4 años no trabaja y no tiene derecho a desempleo al haber cotizado como autónomo y a la familia ya no le quedan ingresos de cuentas corrientes ni dinero alguno , y en cuanto a los alimentos manifiesta que el hijo no tiene gastos reseñables pudiendo trabajar a jornada completa y resalta que tiene bastante titulación.

Significa que el padre estaba de baja laboral cobrando un subsidio de 1150 euros señalando que sus ingresos son cero .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 22 años de edad como nacido el NUM001 de 1990.

Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio - económica disfrutada por el grupo familiar, debiendo recordar en concreto el contenido del artículo 152 del Código Civil .., cuando establece entre los supuestos de la cesación de la obligación de dar alimentos aquel en que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia ..

Con tales presupuestos normativos y doctrinales la Sala estima que la pensión alimenticia del hijo ha de ser extinguida si tenemos en cuenta que el hijo común en su trabajo entre otros en Cortefiel SA con fecha de antigüedad de 8 de octubre de 2009 percibe nóminas de 418,72 euros , 541,13 euros 561,07 euros , 588 , 23 euros habiendo trabajado ya en el año 2008 con unas bases de cotización de 1066.06 euros y habiendo realizado cursos de experto en Nutrición y suplementación deportiva , entrenador personal, pruebas de vigilantes de seguridad , monitor de musculación, con una declaración de la renta de retribuciones de 7. 977,21 euros y unas retenciones de 159,54 euros lo que evidencia su plena incorporación al mercado de trabajo en las condiciones que caracterizan al actual mercado laboral , por lo que es claro que el mismo cesó en su actividad estudiantil , informando en este sentido el Centro de Formación que D. Luis Antonio no ha mostrado interés en continuar su formación, ya que no se puso en contacto con el referido empresa, habiendo causado baja voluntaria en la empresa Cortefiel SA, según es de ver en las actuaciones, todo lo cual pone de manifiesto la causa de extinción de dicha pensión de alimentos debiendo declarar que en este procedimiento de divorcio no procede reconocer pensión de alimentos al hijo común y ello sin perjuicio de las acciones que al mismo puedan corresponder, ya en nombre propio.

TERCERO.- Se pretende mayor pensión compensatoria instando el recurrente se deje sin efecto.

La cuestión objeto de debate ha de ser examinada conforme a las previsiones del art. 97 del C.C . De la interpretación del párrafo primero de dicho precepto del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, no debiendo establecerse una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, de una parte, una cuasi - jubilación a temprana edad, al tener resuelto su problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión. Y con carácter general puede concluirse, de otra parte, que en tales supuestos el beneficiario podría no tener incentivos para tratar de mejorar, ya que su problema económico está resuelto de antemano a un nivel incluso superior, si la posición del matrimonio era buena, al que podría proporcionarse con su trabajo, lo que parece poco acorde con las exigencias derivadas del principio de dignidad de la persona. Cierto es que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse en tales circunstancias la situación de la ahora apelante de 51 años de edad como nacida el NUM002 de 1960 y habiendo contraído matrimonio el 29 de noviembre de 1986, aquejada de depresión, ansiedad, baja autoestima, según es de ver en los autos.

Cierto que la ahora recurrente durante gran parte de tiempo de la vigencia del matrimonio gozó de un desahogado nivel de vida porque así lo reconoce incluso el también apelante al indicar entre otros datos, que en los años de construcción del AVE ganó con el camión de transporte mucho dinero debiendo señalar en este sentido el nivel de ahorros acumulado en aquellos años y la situación disfrutada por la familia, vivienda abonada y la existencia de Cédulas hipotecarias por importe de 42000 euros, con otro producto de libreta estrella de 58.469,22 euros , con un ahorro a plazo de 12000 euros y emisiones de deuda de 18.034,02 euros lo que hace un total de ahorro inversión de 88503,24 euros , todo ello en el año 2007 , y correspondientes a la entidad de la Caixa existiendo también unos valores garantizados en la Compañía Zurcí al año 2005 de 115.381,84 euros , de forma que el rendimiento neto del capital mobiliario en la declaración de la renta del ahora recurrente en el año 2008 ascendía a 9568,70 euros, figurando en el registro de la propiedad la vivienda sita en Colmenar Viejo en el sitio El Cerrillo al 75 % con y 25 % respectivamente a favor del esposo y ex - esposa

Sin embargo tras aquellas épocas de bonanza económica la actual situación no deja entrever la existencia de desequilibrio entre los esposos debiendo señalar en este sentido que el también recurrente - aquejado de trastorno ansioso depresivo con partes de baja médica de septiembre de 2010, procediéndose por el Inss a emitir un alta médica con efectos del 4 de octubre de 2011 de forma que no figura de cómo titular de pensiones de clase alguna, figurando como demandante de empleo, y realizando cursos de electricista de mantenimiento -abona en su momento Cuotas de la SS de 493,17 euros por el régimen de autónomos no contando con datos sobre la actividad laboral del interesado al reconocer la demandante que efectivamente no trabajaba- si bien matizaba que ello era porque no quería..

Lo cierto y verdad es que con relación al negocio del transporte que llevaba a cabo el interesado las últimas facturas de Transporte de la entidad que se incorporan a los autos son del año 2008, siendo los últimos apuntes que se refieren a gastos relacionados con el negocio referidos a primeros del año 2009.

Hay que señalar en todo caso que el demandado si bien constituyó con su hermano una sociedad de transportes quedó desligado de la citada sociedad de transportes que había establecido con su hermano en el año 1998 tras haber realizado la venta de las participaciones que tenía en la misma.

Los datos fiscales que se incorporan a los autos no son más esclarecedores teniendo datos negativos el impuesto de la renta de las personas físicas del año 2009 en lo que se refiere al rendimiento neto reducido , siendo el total de las ventas del año 2009 de 708,18 según los datos obrantes al folio 428 de los autos señalando en la comparecencia del folio 429 que no existe documento acreditativo de las ventas del año 2010 porque no ha existido facturación de modo que en el año 2009 según la declaración del impuesto de la renta de las personas físicas tuvo unas retribuciones de 8351,20 euros procedentes del INSS .

Frente a esta situación la ahora recurrente aparece que tiene en su momento ingresos de Merkal Calzados de nóminas de 509,94 euros donde trabajó desde enero de 2010 extinguiéndose el contrato en junio del mismo año debiendo significar que estuvo incorporada al mercado de trabajo desde el año 1990 hasta 1993 percibiendo prestaciones y subsidio a continuación hasta el año 1996 y ya desde el año 2000 ha tenido altas hasta diciembre de 2000 desde diciembre de 2003 a enero de 2004, desde septiembre de 2004 a octubre de 2004 desde diciembre de 2004 a enero de 2005, desde agosto de 2005 a octubre de 2005, de diciembre de 2006 a enero de 2007, en abril de 2007 , desde diciembre de 2009 a enero de 2010 y las últimas datas en los términos ya señalados, apareciendo asimismo dada de alta el 17 de marzo de 2011 .

Con estos datos la Sala al momento en que se produce la separación no encuentra desequilibrio alguno, siendo ese el momento fáctico en que han de valorarse la situación de uno y otro cónyuge debiendo señalar que la existencia de bienes patrimoniales en gananciales aboca sin duda a su liquidación y a la rentabilidad de aquellos bienes , que incluso en fase de administración durante la sustanciación procesal puede realizarse, lo que en este punto determina el rechazo del recurso que formula la demandante y el acogimiento del que articula la parte contraria declarando que no procede reconocer pensión compensatoria a Doña Marisa .

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don José y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Marisa contra la Sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 565/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, disponiendo y declarando que en este procedimiento de divorcio no procede reconocer pensión de alimentos al hijo común , y asimismo declaramos que no procede reconocer pensión compensatoria a Doña Marisa .

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No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.