Sentencia Civil Nº 830/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1079/2012 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE VELEZ-MALAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 370/2011

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1079/2012

SENTENCIA Nº 830/15

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintidós de Diciembre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario nº 370/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez-Málaga, sobre responsabilidad contractual, seguidos a instancia de D. Vidal representado en el recurso por el Procurador D. Jesús Raúl Pérez Segura y defendido por el Letrado D. Francisco José Jiménez González, contra D. Juan María representado en el recurso por el Procurador D. Jorge Alonso Lopera y defendido por el Letrado D. Carlos Enrique León Retuerto, y contra WR Berkeley Españarepresentada en el recurso por el Procurador D. Antonio Anaya R-Ríoboo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante y primer codemandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 11 de Mayo de 2012 en el Juicio Ordinario nº 370/11 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la procuradora Lourdes Ruiz Franco en nombre y representación de Vidal frente a WR BERKLEY ESPAÑA u Juan María , DEBO CONDENAR Y CONDENOa los demandaos a entregar al actor 15.450 euros más los intereses en el Fundamento de Derecho cuarto de la presente resolución. Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formularon recursos de apelación por la Procuradora Dª Lourdes Ruiz Franco en nombre y representación de D. Vidal y por la Procuradora Dª María Belén Cubo del Corral en nombre y representación de D. Juan María , de los que se dio traslado a la otra respectiva parte, presentando ambas escritos de oposición al recurso formulado de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 26 de Noviembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se inicia la litis de la que trae causa el presente recurso mediante demanda formulada el 13 de abril de 2011 por D. Vidal frente a WR Berkeley España y D. Juan María reclamando la condena de los demandados a abonar 24.456Ž34 € de principal en base a los siguientes hechos: 1)el actor se puso en tratamiento médico con el Dr. D. Juan María para someterse en los meses de octubre y noviembre de 2008 a una endodoncia sobre la pieza dentaria nº 33; realizado el tratamiento, persistiendo el dolor, el paciente es sometido a tratamiento de antibióticos durante una semana; 2)a finales de Enero de 2009, no habiendo mejora la sintomatología tras diversos tratamientos antibióticos, en estudio radiológico se comprueba la presencia de un trozo de lima fracturado con la que el odontólogo demandado practicó la endodoncia; se diagnostica un abceso periapical en la pieza tratada, pues haber dejado transcurrir tres meses hasta realizar el estudio radiológico con una infección durante ese tiempo provoca una pérdida osea y la apicectomía de la pieza; y, 3)se comprueba que la pérdida osea es mayor de lo esperado (lo que se corrige con hueso de la zona retromolar mezclado con hueso en polvo liofilizado) y se decide poner un implante y un injerto, lo que se realiza sin esperar solucionar la patología infecciosa, lo que hace que se produzca una sobreinfección de la zona operada con deshiscencia de la herida con infección en el tejido implantado, por lo que a la semana de la cirugía,se debió retirar el injerto oseo junto con el material liofilizado.

Se reclama la cantidad de 24.456Ž34 € correspondiente a los siguientes perjuicios: a) 6.876Ž63 € (9 puntos) por secuelas consistentes en pérdida de un canino e hipoanestesia de la rama dento-mandibular, b) 5.190Ž43 € (7 puntos) por perjuicio estético, c) 8.033Ž2 € por 151 días de baja impeditiva (53Ž2 € por día), d) 744Ž9 € por 26 días de baja no impeditiva (28Ž65 por día), e) 950 € por gastos médicos, y, f) 2.661 € ya que al demandante se le dio de baja laboral dado que la infección no cedía y sufría fuertes dolores y, siendo autónomo dedicándose a la venta ambulante, se vio obligado a contratar a D. Fidel desde el 9 de febrero al 31 de marzo de 2009, lo que ha supuesto un desembolso total de dicha cantidad.

Los demandados WR Berkeley España y D. Juan María presentan escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando su absolución alegando que no es de resultado la obligación asumida por el médico demandado, que constituye un caso fortuito la rotura de la lima, que el tratamiento de endodoncia tuvo lugar desde el 5 al 11 de agosto de 2008 y el paciente no vuelve hasta el 28 de octubre para otra cosa; el médico demandado le hace radiografía y ve el trozo de lima; le manda antibióticos para ver si no habría necesidad de quitar el trozo de lima; y el paciente no vuelve hasta Enero de 2009 y, al persistir las molestias, el Dr. Juan María plantea al paciente dos alternativas: o la apicectomía para quitar el trozo de lima o retirar la pieza, recomendando el demandado la primera de ellas para salvar la pieza, con lo que el paciente está conforme, y se le deriva al Dr. D. Maximiliano para dicho tratamiento ( apicectomía), el cual, ante la imposibilidad de ésta, realiza un implante, sin que el Dr. Juan María volviera a hacer actuación alguna en la boca del paciente a partir de que éste fue a la consulta del Dr. Maximiliano , ni recomendó la colocación de implantes ni los colocó.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a los demandados al pago al demandante de 15.450 euros de principal razonando que, estando ante uno de los casos en que, según la Jurisprudencia, la obligación del médico no es de medios sino de resultado, la conducta del médico demandado fue negligente por las siguientes razones: a) rotura de un trozo de lima el cual quedó alojado en el ápice de una pieza dentaria del paciente; b) tras acudir el paciente en varias ocasiones a la consulta de su odontólogo de confianza, no es hasta fechas cercanas a la intervención del mes de febrero de 2009 cuando aprecia el demandado Sr. Juan María la existencia del trozo de lima; c) la dentadura del actor presenta un problema periodontal, con importante pérdida de hueso, siendo apreciable fácilmente el anterior diagnóstico, pero aún partiendo de la hipótesis fervientemente mantenida por la parte demandada de que el lesionado sufre un notable problema periodontal, se concluye que de no haberse producido el alojo del trozo de lima en la pieza nº 33 no hubiera sido precisa la extracción del diente; d) debido a estos problemas que presentaba la mandíbula del perjudicado, no era posible la solución de apicectomía aconsejada por el demandado, y fue precisa la exodoncia pues la única forma de extraer el trozo de lima, por las características del paciente, era la retirada del diente afectado, sin que pudiera aceptarse clínicamente, por los problemas que pudiera presentar en el futuro, la presencia de un cuerpo extraño en la dentadura. Concluye la sentencia en que el motivo o la causa de la realización de esta exodoncia es imputable al demandado, así como las consecuencias derivadas de la pérdida de una pieza dental, no obstante, deberá tomarse en consideración, tanto en la concreción de los daños como en la determinación del montante indemnizatorio la intervención de un segundo facultativo, el Dr. Maximiliano , testigo en los autos, y que retiró la pieza.

Consecuencia de la anterior consideración es que fija en 14.500 euros la indemnización a cargo del demandado por los daños personales sufridos por el actor, cantidad que debe verse incrementada con los gastos médicos que debió afrontar el actor como consecuencia de la actuación del demandado por importe total de 950 euros; considera acreditado por los informes periciales obrantes en autos que el actor invirtió en lograr una plena sanación como consecuencia de los daños imputables a la conducta del demandado seis meses, estando durante ese período impedido para sus ocupaciones habituales, siendo imputable también al demandado la lesión permanente consistente en la pérdida de la pieza, así como el perjuicio estético que ello genera.

Desestima la indemnización por secuela consistente en afectación de nervio trigémino al considerar que la misma es imputable a la intervención de otro profesional y no una consecuencia directamente imputable al demandado, y desestima la reclamación del coste que supuso para el demandante la contratación de un tercero por causa de la incapacidad temporal que sufrió al considerar que, si bien se habría justificado el gasto, no se ha acreditado la relación, conexión, de la contratación del Sr. Fidel con la baja laboral del demandante, pudiendo haber estado contratado con anterioridad al momento de producirse los hechos, sin que se haya aclarado este extremo por quien tenía la carga procesal de realizarlo.

TERCERO.-Frente a la sentencia de instancia interponen recurso de apelación la parte demandante, a fin de que se estime íntegramente la demanda condenando a los demandados al pago de la cantidad de 24.456Ž34 € de principal, e interpone recurso de apelación el demandado D. Juan María solicitando un pronunciamiento absolutorio, procediendo por un orden lógico a analizar este último recurso en primer término.

Fundamenta el demandado su recurso en los siguientes argumentos: 1º) negación de que constituyan conductas negligentes del mismo las que así considera la sentencia de instancia, de que se haya producido una secuela estética y de la existencia de nexo causal entre dichas conductas y el resultado lesivo, y que éste sea el que se afirma en la demanda; 2º) no es de aplicación al caso enjuiciado la jurisprudencia en la que se basa la sentencia de instancia, puesto que el tratamiento de endodoncia es curativo, no voluntario, y, en consecuencia no incardinable en el contrato de arrendamiento de obra sino en el de servicios cuya obligación no es de resultado sino de medios y, en todo caso, la mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo se decanta por calificar de medios toda intervención del profesional sanitario; 3º) ha quedado acreditado que el profesional demandado puso todos los medios al alance del paciente para obtener su curación en la pieza 33, constituyendo caso fortuito la rotura de la lima endodóntica, actuando conforme a la lex artis una vez que comprueba radiológicamente ese hecho; 4º) la actora no ha acreditado el nexo causal, que es inexistente pues se produce su ruptura por la intervención de un tercero, lo que viene a reconocer la sentencia al absolver al demandado de indemnizar por el posible daño de parestesia pero, sin embargo, no lo aplica a la indemnización por días impeditivos (cuando la baja médica se la dan tras la puesta de los implantes), ni para los gastos médicos ni de radiografía; 5º) la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba e infracción de la sana crítica porque la rotura de la lima es un caso fortuito y porque no se ha acreditado retraso diagnóstico ni que, una vez hecho el diagnóstico, no se hayan puesto los medios necesarios para su curación.

CUARTO.-Entrando a resolver sobre las cuestiones planteadas en el recurso formulado por el odontólogo demandado, si bien es cierto que, como razona la sentencia recurrida, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que hay casos en que el médico, en su relación con el paciente, se obliga a producir un resultado, como son, entre otros, los de cirugía estética, vasectomía y odontología ( STS de 7 de febrero de 1990 , 27 noviembre de 1999 y 23 de marzo de 2006 ), Jurisprudencia reciente supera las discrepancias doctrinales que se originaron en torno a dicha cuestión vinculadas en determinados casos a una discutida obligación de medios y resultados, que conducían a soluciones jurídicas distintas, para volver, con matices, a la doctrina jurisprudencial que de siempre ha imperado en el sentido de que, con carácter general, la obligación del médico es de medios y no de resultados, y ello en base a que la diferencia entre ambas modalidades no aparece en ocasiones muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico, o de aquellas intervenciones preventivas en las que se actúa a partir de las indicaciones médicas dirigidas a evitar riesgos para la salud o integridad del paciente, que las consiente, con aproximación a una medicina de medios, en la que la posibilidad de elección está condicionada por una situación previa de riesgo, que permite mantener un criterio menos riguroso, que el que se exige en la medicina satisfactiva, en la que 'la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención' ( STS 21 de octubre 2005 y 29 junio de 2007 ).

Por lo que, en definitiva, en la responsabilidad médica ha de partirse de la doctrina jurisprudencial reiterada de que la relación médico-enfermo genera obligaciones de medios y no de resultados, puesto que no garantiza la curación y sí el empleo de las técnicas adecuadas ( STS 6 julio 1990 ), de forma que el médico se obliga a 'procurar la salud o curación-medios' pero no a la curación efectiva-resultado; luego sólo cuando en esa procura se demuestre su culpa o falta de diligencia responderá.

No obstante, en el caso enjuiciado, a pesar de que la sentencia de instancia cataloga la obligación asumida por el odontólogo demandado de resultado, dicha calificación resulta intrascendente para la resolución de la litis pues, si bien está claro que la obligación de resultado no se ha cumplido, la estimación de la demanda no se fundamenta simplemente en ello sino que, por el contrario, se basa en el incumplimiento del médico demandado de la lex artis hoc por los medios empleados para la curación del paciente, cuestión a la que ha ido referida la totalidad de las pruebas practicadas.

QUINTO.-Por otra parte, la culpa o falta de diligencia del médico es un presupuesto que entra de lleno en el 'onus probandi' del actor o paciente, siendo pacífica la doctrina Jurisprudencial emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la que reitera que en sede de responsabilidad médica -tanto contractual como en la extracontractual- opera la excepción a la inversión de la carga de la prueba por lo que la culpa así como relación de causalidad entre el daño o mal del paciente y la actuación médica ha de probarla el paciente ( Sentencias de 13 julio 1987 , 12 julio 1988 , 6 noviembre , 7 febrero y 6 junio 1990 , 8 octubre 1992 , 4 abril , 2 y 15 febrero y 23 marzo 1993 , 29 marzo , 25 abril , 12 julio y 14 noviembre 1994 , 16 y 20 febrero 1995 , 10 febrero , 8 abril , 1 junio , 25 y 31 de Julio , 23 septiembre y 10 diciembre 1996 , 20 junio y 10 noviembre 1997 , entre otras).

No obstante, la Jurisprudencia excepciona dicha regla sobre la carga de la prueba en aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas o probadas por la instancia, el daño del paciente o es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal, doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 29 julio 1994 , 2 diciembre 1996 , 21 julio 1997 , 22 de Mayo de 1998 y 29 julio de 2008 , afirmándose en la segunda de éstas que «no obstante, sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la 'lex artis ad hoc', no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios utilizados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en sus conveniente y temporánea utilización', y en el mismo sentido se resuelve en la penúltima de las citadas que 'si se repara en la desproporción que existe entre el diagnóstico que establece el médico y el grave resultado que se infiere que estamos en presencia de uno de esos casos, en los que, conforme a la doctrina de esta Sala, corresponde a los médicos y centro sanitario implicados, en función de su cercanía a las fuentes de prueba y su mejor posición para acceder a las mismas, la carga de probar que el hecho fue imprevisible y no evitable, destruyendo la presunción de culpa que genera la anormalidad de lo que ocurrió, según las pautas que recogen las máximas de experiencia.'

Completando esta doctrina, la STS 14 de febrero de 2007 ( recogiendo la doctrina contenida en las Sentencias del mismo Tribunal de 23 de marzo de 2002 , 11 de abril 2002 y 21 de octubre 2005 ) señala que la responsabilidad del médico solo puede fundarse en su culpa o negligencia, razón por la que habrá de responder incluso del riesgo típico si el daño se debió a su actuación descuidada o a la aplicación de técnicas inadecuadas, pero en cambio no lo hará de ningún daño, por desproporcionado que parezca, si hay una causa que explica la producción del resultado.

En el caso enjuiciado, con independencia de su valoración o imputabilidad (lo que será analizado posteriormente), no han resultado hechos controvertidos: a) la pérdida del canino en el que se practicó la endodoncia; b) el demandante sufre como secuelas permanentes hipoanestesia de la rama dento-mandibular, (cuestión en la que coinciden los tres peritos médicos discrepando solo el perito de la demandada respecto a su intensidad) y fístula en la encía en zona 33, productiva, que al exprimirla expulsa pus, hecho acreditado a través de los informes periciales presentados por la actora, haciéndose patente dicha secuela en las fotografías aportadas, y respecto a las que la parte demandada no ha hecho alegación alguna; c) habiéndose practicado la endodoncia en Agosto de 2008 (fecha alegada por la demandada y no desvirtuada por la actora), al persistir el dolor en la pieza endodonciada, el demandante estuvo sometido a tratamiento con antibióticos casi ininterrumpidamente (hecho acreditado por las propias recetas aportadas a las actuaciones), y después del 31 de marzo 2009 requirió tratamiento médico farmacológico para la regeneración de la zona infectada, siendo la última receta de 20 abril 2009 (f. 57); y, d) a los seis meses de la endodoncia, se le diagnostica absceso periapical y el 9 de febrero de 2009 se intenta practicar una apicectomía pero, ante la imposibilidad de ésta, en unidad de acto se le extrae la pieza y se procede a una intervención quirúrgica para la colocación de un implante; no obstante, a la semana o diez días de esta intervención, se produce la dehiscencia de la herida con infección del tejido implantario, debiendo someterse al demandante a otra intervención a fin de extraerle el injerto óseo implantado.

Trasladando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, teniendo como base la sucesión de hechos anteriormente relacionada, no hay dudas de que estamos ante uno de los casos en que resulta de aplicación el principio de la inversión de la carga de la prueba, pues resulta que, habiéndose sometido el demandante a una endodoncia en la pieza 33, a consecuencia de ello y sin solución de continuidad transcurren, al menos, ocho meses con dolores, sometido a tratamiento de antibióticos y a dos operaciones quirúrgicas, pierde la pieza, y le quedan somo secuelas las referidas de hipoanestesia de la rama dento- mandibular y fístula productiva en la encía en zona 33.

Según las pautas que recogen las máximas de la experiencia y de la lógica, el grave resultado que se produce es desproporcionado con lo que es usual comparativamente tras una endodoncia, correspondiendo a la parte demandada destruir la presunción de culpa que genera la anormalidad de lo que ocurrió.

SEXTO.-Sentado lo anterior, para la resolución del recurso ha de partirse de que la rotura de la lima endodóntica quedando un trozo de dicho instrumento en el ápice de la pieza dentaria endodonciada no constituye caso fortuito.

La STS de 22 de febrero de 1991 resolviendo un supuesto de hecho similar al enjuiciado, en relación a los deberes profesionales de los médicos afirma: '(...) dentro de sus elementales deberes profesionales se encuentra el cerciorarse previamente del buen estado de conservación del instrumental que utiliza y el hacer un uso adecuado y correcto del mismo, con buena técnica, según las reglas de la «lex artis»'.

La sentencia de instancia, recogiendo esta doctrina, descarta que dicho hecho sea imprevisible y considera que el mismo determina un actuar negligente en la conducta del demandado, responsable del estado y uso de los materiales que emplea en sus intervenciones y con el deber, como odontólogo, a extremar los cuidados en la revisión del material empleado antes de su uso y después del mismo.

El artículo 1105 CC establece: ' nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.', y a partir de este precepto, la actual orientación jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene proclamando que el demandado autor del daño es el que debe acreditar que ha actuado con la diligencia y cuidado que requieren las circunstancias de tiempo y lugar en el caso concreto, y cuando se pretende excluir tal responsabilidad por alegar que el suceso resultare imprevisible e inevitable fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, estas excepciones deben oponerse y probarse por la parte que lo alega ( STS 8 de Febrero de 2000 ).

En el caso enjuiciado, no solo no se ha acreditado por la demandada que la rotura de la lima endodóntica quedando un trozo en el interior de la pieza endodonciada era un hecho que no podía preverse sino que, por el contrario, ha quedado acreditado que es un hecho que ocurre con cierta frecuencia, coincidiendo en que viene a constituir un riesgo profesional de los endodoncistas el odontólogo demandado en prueba de interrogatorio y el perito odontólogo D. Bruno (propuesto por el demandado) en sus aclaraciones en el acto del juicio, con lo cual, se trata de un hecho previsible y, en consecuencia, evitable, características que hacen que no concurra la exoneración del 'casus' del artículo 1105 CC .

SÉPTIMO. -El artículo 405 LEC regula el contenido de la contestación a la demanda estableciendo que el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente, y en la misma habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor.

En el procedimiento del que trae causa el presente recurso, la contestación a la demanda ni tan siquiera menciona que el demandante tenga un problema periodontal, palabra que ni se pronuncia, a lo que tampoco se alude en la audiencia previa a la hora de fijar los hechos controvertidos, no siendo hasta el acto del juicio cuando por primera vez en el procedimiento se afirma por el odontólogo demandado, por el testigo Sr. Maximiliano (médico que realizó la cirugía al demandante) y por el perito propuesto por la demandada que la causa de la infección fue el problema periodontal que padecía el demandante con anterioridad a practicarle la endodoncia, cuestión en la que coinciden casi literalmente.

Pues bien, la parte demandada no ha acreditado que la causa del resultado final sea dicho problema periodontal pues, en primer lugar, no consta documentación médica alguna en la que apoyar tal afirmación ya que en la denominada historia clínica aportado por la demandada (f.190) nada consta sobre este problema, haciéndose mención por primera vez a la presencia de bolsa periodontal en el informe firmado por el médico demandado que se presenta al paciente el 9 de febrero de 2009 para su consentimiento a la cirugía de implantes al afirmar : 'la pérdida osea es mayor de la esperada, debido en parte a la presencia de bolsa periodontal (...)', patología a la que también se alude tangencialmente en el informe pericial de la demandada emitido por el odontólogo D. Bruno . Considera esta Sala que si ese problema era de tal envergadura que haya podido ser la causa directa y única de los fracasos de los sucesivos tratamientos aplicados al demandante (como llega a afirmar el perito odontólogo de la parte demandada en sus aclaraciones en el acto del juicio) tendría que haberse fundamentado la contestación a la demanda en ese hecho que, como se ha dicho, ni lo alude; en segundo lugar, como resuelve la sentencia recurrida, no obedece a la casualidad que las piezas cercanas a la endodonciada aún las conserve el demandante; en tercer lugar, y en todo caso, también como razona la sentencia de instancia, el alegado problema periodontal es apreciable fácilmente y el demandado era el odontólogo 'de cabecera' del actor, con lo cual, añade esta Sala, debió tener en cuenta dicho problema no solo en la endodoncia practicada sino cuando con posterioridad el demandante le comunicaba la persistencia de dolor en la zona de la pieza 33 y cuando, con posterioridad, se le detectó la presencia del trozo de lima en dicha zona.

OCTAVO.-Se insiste en el recurso en que la actora no ha acreditado el nexo causal entre la conducta del odontólogo demandado y el resultado producido, afirmando que es inexistente pues se produce su ruptura por la intervención de un tercero, motivo recurrente que procede ser desestimado por dos razones:

A)La regulación del arrendamiento de servicios tiene su desarrollo normativo en los artículos 1544 y 1583 y siguientes del Código Civil , configurándose como un negocio consensual oneroso bilateral y conmutativo, por el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto, y su pobrísima regulación legal contemplada en los artículos 1583 a 1587 ha de integrarse con las normas generales del referido Texto Legal que disciplinan las relaciones obligatorias, por lo pactado y por lo previsto reglamentariamente.

En el caso enjuiciado, existía una arrendamiento de servicios en virtud del cual, el demandante encarga al médico demandado que ponga los medios necesarios para que la pieza 33 sane y deje de dolerle, y no consiguiéndose ese resultado con la endodoncia practicada, el demandado traslada al paciente el 9 de febrero de 2009 desde su consulta ubicada en Vélez-Mága hasta la clínica Dento-estética sita en Málaga a fin de que en ésta el paciente sea examinado por el odontólogo Dr. Maximiliano , al que previamente le había enviado una radiografía de la pieza afectadaŽ; fue el demandado quién informó al paciente de la operación que se le iba a realizar, recabando su consentimiento, y el que le advirtió que no le iba a suponer coste alguno la operación, interviniendo también el demandado en la apicectomía frustrada y en la colocación del implante. Respecto del coste de la operación realizada en la consulta del Dr. Maximiliano , el demandante no la abonó y, en consecuencia, se presume que es el odontólogo demandado el deudor frente al Dr. Maximiliano , teniendo en cuenta el alto coste de dicho tratamiento.

De estos hechos resulta acreditado que el demandado encarga a un tercero la ejecución de alguna o algunas de las prestaciones comprometidas frente al paciente, en lugar de ejecutarlas personalmente, esto es, el médico contratado originariamente o principal introduce a otro especialista - que, por ello, ha de considerarse subcontratado- en el ámbito de sus actividades propias, intentando conseguir, mediante su intervención, dar cumplimiento a las obligaciones asumidas frente al paciente, siendo pues la actividad del subcontratista una parte de la actividad del contratista, de modo que el daño eventualmente ocasionado por el Dr. Maximiliano se produce no en su propio y distinto ámbito de actividad (de lo que resultaría su exclusiva responsabilidad), sino también en la esfera de la actividad del médico contratado por el demandante (esto es, en el ámbito de la actividad común a ambas), en consecuencia, el hecho mismo de la subcontratación de parte de una actividad implica ya una cierta relación de dependencia o subordinación entre la subcontratista y la contratista, una cierta participación o vigilancia de esta última (puesto que se trata del desarrollo de su propia actividad, de la ejecución de sus propios deberes contractuales), que justifica la imputación a la misma de la responsabilidad por los supuestos daños causados por el medico subcontratado conforme a lo dispuesto en el artículo 1903 del Código Civil , desencadenándose tal responsabilidad aun cuando la contratista no haya hecho una reserva expresa de dirección o supervisión de los trabajos de la subcontratista, y aunque no se haya acreditado la efectividad de su participación en dichos trabajos o actividades, porque en estos casos el fundamento de la responsabilidad sería la omisión culpable de los deberes de diligencia que incumben a la contratista en el desarrollo de su propia actividad, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que la responsabilidad del empresario, en general, tiene un matiz marcadamente objetivo, fundándose en la responsabilidad por riesgo y en la culpa in vigilandoo in eligendo( STS 1 y 21 de Julio de 1997 y 29 de Junio y 22 de Noviembre de 1999 , entre otras).

B)Aun cuando en la contestación a la demanda se reitere que las molestias que producía al paciente la presencia de un trozo de lima en el ápice de su pieza dental pudieron haber desaparecido con los antibióticos y no hubiera hecho falta su extracción, lo cierto es que ha quedado acreditado en el procedimiento la necesidad de extraer ese cuerpo extraño porque puede causar una infección u otras lesiones, así se desprende contundentemente de los informes periciales médicos aportados con la demanda y así lo afirman los médicos que declararon en el acto del juicio a propuesta de la demandada, el Dr. Maximiliano y el Dr. Bruno , como testigo y como perito respectivamente. En consecuencia, tanto si la primera radiografía se hizo por el demandado a finales de Enero de 2009 (tesis de la actora) como si se hizo en Octubre de 2008, dos meses después de la endodoncia (tesis de la demandada), la conducta del demandado solo puede ser calificada de negligente en ambos casos pues, por una parte, merecía que el odontólogo hubiera practicado una radiografía inmediatamente a conocer la persistencia del dolor en la pieza dental endodonciada y, por otra, si a los dos meses de practicada la endodoncia, en Octubre de 2008, se percata de la presencia de ese cuerpo extraño, resulta igualmente negligente que espere tres meses para proceder a su extracción ante la imposibilidad de reabsorción de esa pieza metálica y la posibilidad acreditada de que causara infección, conducta negligente que se agrava si durante ese tiempo el paciente telefoneaba al médico, pues los unía una relación de confianza, para comunicarle que el dolor persistía, tal como declaró el demandante en prueba de interrogatorio, llamadas que confirmó el demandado en prueba de interrogatorio. Además, no es un hecho controvertido que cuando el demandante es conducido por el demandado a la consulta del Dr. Maximiliano tenía una infección generalizada en la boca, de forma que no pudo practicársele la apicectomía al ser la pérdida osea mayor que la esperada, y en ello están de acuerdo los cinco médicos que han declarado en el procedimiento, incluido el demandado, concluyendo esa Sala, a la vista de todos los informes médicos, que esa pérdida osea es consecuencia de la infección que durante meses arrastraba el paciente hasta ese momento en que se intentó practicar la apicectomía, sin que el demandado, al que corresponde la carga de la prueba, haya acreditado que la pérdida osea no es resultado de la infección ni que ésta provenga de otra causa distinta a la presencia del trozo de lima, máxime cuando durante ese tiempo anterior a acudir a la consulta del Dr. Maximiliano estuvo sometido casi ininterrumpidamente a tratamiento antibiótico.

A la vista de estos hechos, no hay ruptura del nexo causal entre la conducta del demandado y el resultado final en cuanto que las anteriores actuaciones médicas del demandado fueron la causa eficiente del estado del paciente, de forma que sin la concurrencia de una de ella hubiese sido imposible el que se produjera el resultado lesivo producido, siendo jurisprudencia reiterada la que indica que no viene a ser necesaria la precisión exacta de la causa originaria cuando consta como aportadas y probadas causas eficientes y decisivas suficientes que por sus circunstancias determinaron el resultado dañoso que se produjo, pues, aun concurriendo con otras, actuaron preparando, condicionando o completando la causa última ( Sentencias de 19 febrero 1985 , 23 enero 1986 , 8 febrero 1991 , 11 febrero 1992 y 27 enero 1993 y 10 de Marzo de 1994 ).

NOVENO.-Entrando a resolver el recurso formulado por el demandante y continuando con el formulado por la demandada en relación a la existencia de los perjuicios por los que se reclama indemnización y el importe de éstas, en primer lugar cabe recordar que es conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de forma que los puntos de hecho y de derecho objeto del debate y las pretensiones de las partes quedan fijadas en el período de alegaciones y a ellas hay que atenerse, no a lo que se diga posteriormente dado que la relación jurídico procesal había quedado definitivamente constituida ( Sentencias de 17 de marzo de 1934 y 12 de abril de 1955 y 22 de Febrero de 1991 ), no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

En este sentido, respecto a los daños y perjuicios en que fundamenta la demanda su solicitud de indemnización, la contestación a la demanda se limita a afirmar la improcedencia de esa reclamación al demandado Dr. Juan María toda vez que se derivan de tratamientos que no ha realizado el mismo, y solo en relación al lucro cesante(que en la demanda va referido a la contratación de D. Fidel , lo que ha supuesto un desembolso total de 2.661 €) se afirma, además de lo anterior, que dicho perjuicio no está acreditado; la postura de la contestación a la demanda respecto de los perjuicios reclamados y el importe de la indemnización tiene trascendencia procesal al hacerse alegaciones ex novo en este recurso sobre dichos extremos.

Sentado lo anterior, la sentencia de instancia desestima la indemnización por secuela consistente en afectación de nervio trigémino al considerar que la misma es imputable a la intervención de otro profesional y no una consecuencia directamente imputable al demandado, pronunciamiento que es objeto de recurso por el demandante que procede estimar pues el mismo es contradictorio con lo anteriormente resuelto en esta sentencia en el sentido de que la causa eficiente de los perjuicios del demandante es la conducta negligente del único profesional con el que tenía pactado un arrendamiento de servicios, de lo que se desprende que todos los perjuicios que se le hayan causado al actor deberán ser indemnizados por el responsable de los mismos que es el demandado, incurriendo el Juzgador de instancia en contradicción al no haber estimado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteado por la demandada en base a no haber sido demandado el Dr. Maximiliano y, sin embargo, absolver posteriormente al demandado de perjuicios que considera que pueden ser imputables a dicho profesional no demandado.

La sentencia también desestima la reclamación del coste que supuso para el demandante la contratación de un tercero por causa de la incapacidad temporal que sufrió al considerar que, si bien se habría justificado el gasto, no se ha acreditado la relación, conexión, de la contratación del Sr. Fidel con la baja laboral del demandante, pudiendo haber estado contratado con anterioridad al momento de producirse los hechos, sin que se haya aclarado este extremo por quien tenía la carga procesal de realizarlo.

Respecto de esta cuestión, consta que el demandante estuvo de baja laboral desde el 9 de febrero al 31 marzo 2009 (f. 18), y consta también (f. 127) resumen de nómina correspondiente a D. Fidel como único trabajador de la empresa del demandante desde el 1 de febrero de 2009 al 31 de marzo de 2009, del que resulta, una vez deducido el importe de la seguridad social y el correspondiente a los primeros ocho días de febrero, que lo abonado a dicho trabajador durante el periodo que el demandante estuvo de baja laboral ascendió a 2.661 €. La sentencia de instancia considera que ha quedado justificado dicho gasto, sin embargo, desestima la reclamación al considerar, en definitiva, que no se ha acreditado la relación entre dicha baja laboral y la contratación del trabajador. El recurso procede ser estimado también en esta cuestión pues ya se ha indicado que la demandada solo se opuso a esta reclamación en base a que no estaba acreditado el gasto, y considerándose que la documental aportada acredita el desembolso, lo que la sentencia expresamente reconoce, el mismo está en directa relación con la baja laboral del demandante tras la intervención quirúrgica del 9 de febrero de 2009 al coincidir exactamente con los días en que estuvo contratado dicho trabajador.

Procede, en consecuencia, la estimación íntegra del recurso formulado por el demandante.

DÉCIMO.-El demandante impugna que la sentencia conceda indemnización por perjuicio estético legando que tal perjuicio desaparecería si se colocara una corona en el hueco dejado por el canino extraído. Este motivo recurrente procede ser desestimado pues, en primer lugar, el perjuicio estético indemnizado no solo es por la mella que le ha quedado al demandante sino también por la fístula productiva en la encía en zona 33 (al exprimirla expulsa pus), extremos los anteriores acreditados por los informes periciales médicos aportados con la demanda que no han sido desvirtuados por ninguna otra prueba, perjuicios estéticos que son evidentes en las fotografías aportadas: tiene una mella a causa de la extracción del canino izquierdo inferior perfectamente visible al estar en el frontal de la dentadura y, además, junto a la misma, la fístula. Aun cuando solo se indemnizara el perjuicio estético de la falta de canino, el mismo no desaparece por la posibilidad que tiene el demandante de colocarse una prótesis, lo que además quedaría dificultado por la existencia de la fístula. Según el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, conforme al cual se ha calculado la indemnización procedente en el caso, respecto del 'perjuicio estético' viene a decir que consiste en cualquier modificación peyorativa que afecta a la imagen de la persona, integrando una dimensión diversa del perjuicio fisiológico y se refiere tanto a su expresión estática como dinámica, a lo que añade que «el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamente la puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética», doctrina recogida en la STS de 25 de septiembre de 2013 y plenamente aplicable al caso enjuiciado.

Se impugna por el demandado recurrente que se haya fijado indemnización al demandante por haber estado seis meses impedido para sus ocupaciones habituales, alegando que por ese concepto debían computarse, en todo caso, 51 días coincidente con los días que estuvo de baja laboral.

Entrando a resolver sobre esta cuestión, en la demanda se reclama 8.033Ž2 € por 151 días de baja impeditiva (53Ž2 € por día), y 744Ž9 € por 26 días de baja no impeditiva (28Ž65 por día), y si bien en la sentencia de instancia no se concreta la cuantía indemnizatoria por los días que el demandante estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, puede estar incurriendo en incongruencia ultra petita al dar mas de lo pedido cuando estima como perjuicio indemnizable los seis meses (180 días) que el demandante estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, por lo que el recurso formulado por el demandado ha de estimarse en esta cuestión si bien parcialmente ya que, vuelve a reiterarse, en la contestación a la demanda nada se opuso respecto a los perjuicios reclamados por el actor (entre ellos, los días que tardó en curar) y, frente a esta postura, el informe pericial (doc. 12 de la demanda) emitido por el especialista en medicina legal y forense D. Jose Pablo , y sus aclaraciones en el acto del juicio, acreditan que el demandante tardó en curar 177 días, fijándose como día inicial el de la endodoncia que la fija en octubre de 2008, prueba que no ha sido desvirtuada por ninguna otra y sin que quepa acoger la pretensión recurrente de equipar los días impeditivos con los días de baja laboral pues, respecto de esta cuestión, en el apartado A) de la Tabla V del baremo anexo a la LRCSCVM, al regular las indemnizaciones por 'incapacidad temporal', en las indemnizaciones básicas distingue entre días con estancia hospitalaria y sin estancia hospitalaria, y entre los segundos, a su vez los subdivide en día 'impeditivo' y día 'no impeditivo', estableciendo la propia tabla: 'se entiende por día de baja impeditivo aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual', no obstante, (como afirma la SAP de A Coruña de 17 Febrero 2012 tras un análisis de los antecedentes legislativos de dicho baremo), no tiene por qué coincidir el período de 'incapacidad temporal' a efectos del baremo con el tiempo de 'baja laboral' que concede el médico de cabecera del lesionado, ni que, en consecuencia, todos los días de baja laboral constituyen período de incapacidad temporal pues entonces todos los días de incapacidad temporal serían impeditivos por definición, por lo que, interpretando la norma conforme al artículo 3.1 CC , la distinción real entre 'día impeditivo' y 'día no impeditivo' está en que la víctima esté o no incapacitada en las actividades de la vida ordinaria, de forma que si la víctima no está impedida para desempeñar su ocupación o actividad habitual, no puede estar en situación de incapacidad temporal, debiendo buscarse el matiz diferenciador en un 'plus' en el padecimiento: no es simplemente estar de baja, sino además tener unas limitaciones físicas significativamente impeditivas, unos padecimientos, unos dolores, el requerir el auxilio de terceras personas de forma significativa. Esta sentencia que analizamos pone el ejemplo de que en un esguince cervical son días impeditivos los primeros, en los que la paciente sufre intensos dolores y molestias, precisa medicación analgésica, tiene problemas hasta para los pequeños movimientos cervicales, e incluso puede serle dificultoso conciliar el sueño por el dolor, pues le merma de forma significativa el desarrollo de su vida ordinaria; pero no son impeditivos por el mero hecho de tener que portar un collarín, sin mayores repercusiones, porque puede realizar casi todas las actividades de la vida diaria, ni lo son los días invertidos para recibir mera rehabilitación ordinaria para relajar los músculos cervicales, tratándose de unos días más o menos molestos y aún no alcanzando la sanidad (por eso se indemnizan), no son impeditivos (que es lo que justifica una indemnización muy superior), concluyendo esta sentencia en que: ' pugna con el sentido común la tesis de que la baja laboral y los días impeditivos puedan coincidir en la actualidad. Según esa tesis, una persona estaría impedida para su trabajo habitual de una forma muy significada, y al día siguiente podría incorporarse plenamente a su trabajo. Siempre existe un período intermedio hasta alcanzar la sanidad.'

Si bien el poder hablar y comer con normalidad es una necesidad básica de toda persona, en las actuaciones ha quedado acreditado que el demandante (con unos 53 años cuando se le practica la endodoncia) es vendedor ambulante y, tal como el mismo expuso en prueba de interrogatorio, es consustancial a dicha actividad profesional una verbosidad constante a fin de incitar a la compra a los potenciales clientes, de ahí que los días que el demandante tuvo mermada físicamente esa habilidad por los dolores que padecía y la medicación que tomaba continuamente, han de considerarse impeditivos para sus ocupaciones habituales, tal como informó el referido perito Dr. Jose Pablo , sin que la demandada haya ni tan siquiera cuestionado la actividad profesional del demandante.

Se alega por la demandada recurrente que la secuela de la hipoestesia no ha quedado acreditada, alegación que procede ser desestimada pues los informes periciales médicos aportados por la actora son contundentes en la existencia de esta secuela, afirmándose en el informe de 1 Julio 2010 emitido por el cirujano maxilofacial D. Ángel que el demandante presenta una hipoestesia severa desde el momento de la intervención (9-2-2009) y a consecuencia de la misma, en la zona del labio inferior izquierdo coincidente a la zona intervenida refiriendo el paciente punzadas en el mismo área, conclusión en la que coincide plenamente el informe de 30 Diciembre 2010 elaborado por el referido especialista en medicina legal y forense D. Jose Pablo que le da un valor estimado de 8 puntos. Se aportó por la demandada ex artículo 337.1 LEC informe pericial elaborado por el perito odontólogo D. Bruno , en el que, tras descartar que la alteración de sensibilidad sea debida al fragmento de lima fracturado en el ápice o a la colocación del implante (afirmación que apoya en el informe del cirujano maxilofacial D. Ángel aportado por la actora), afirma desconocer la causa de dicha secuela, pero también hace constar que de la posibilidad de dicha lesión se informó al paciente antes de la intervención quirúrgica practicada para los implantes y que la misma puede ser debida a muchas causas ajenas a la que nos ocupa; no obstante, concluye en que debe valorarse en 5 puntos al ser muy leve y no impedir la vida normal diaria del paciente. Esto es, los tres peritos médicos coinciden en la existencia de esa secuela, discrepando solo el perito de la demandada respecto a su intensidad, la que califica de leve, procediendo considerar acreditado que la hipoestesia que padece el demandante es severa, correspondiéndole ocho puntos, pues los peritos que así lo informan examinaron al demandante antes de emitir su informe mientras que el perito de la demandada no llegó ni a verlo.

Conforme a todo lo anteriormente razonado, con estimación del recurso planteado por el demandante, procede la revocación parcial de la sentencia recurrida y la estimación íntegra de la demanda.

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, y según el artículo 398.1, en relación con el 394.1, de la misma Ley , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lourdes Ruiz Franco en nombre y representación de D. Vidal , y desestimando el formulado por la Procuradora Dª María Belén Cubo del Corral en nombre y representación de D. Juan María , con revocación parcial de la sentencia dictada el 11 de Mayo de 2012 en el Juicio Ordinario nº 370/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez-Málaga , debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda formulada por la primera de dichas partes recurrentes frente a D. Juan María y WR Berkeley España, a los que condenamos a abonar solidariamente al demandante la cantidad de 24.456Ž34 € de principal con los intereses establecidos en la sentencia recurrida, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada por el recurso que ha sido estimado e imponiéndolas a la parte recurrente cuyo recurso ha sido desestimado .

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-