Sentencia CIVIL Nº 830/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 432/2017 de 02 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000432/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.830/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a dos de octubre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 001148/2015, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
D. Joaquín representado por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES PEREZ PARACUELLOS y defendido por
el Letrado D. JOSE MARIA LUENGO CERVERA y de otra como demandada, Dª. Olga , representada por
el Procurador D. FRANCISCO GOMEZ BRIZUELA y defendido por el Letrado Dª M GRISSELA FELGUERA
CASTILLO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 19-12-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo estimar la demanda de modificación de medidas definitivas, instada por DON Joaquín representado por el Procurador D. Perez Paracuellos contra DÑA. Olga , y modificar el regimen de custodia de su hijo menor Olegario , estableciendo:- un regimen de guarda y custodia paterno, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores;- a favor de la madre DOÑA Olga un regimen de visitas los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes, que reintegrará al menor en el centro escolar, y una visita intersemanal los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas que llevará al menor al domicilio paterno. Correspondera a cada progenitor el disfrute de la mitad de las vacaciones escolares de su hijo Olegario , incluidas vacaciones estivales, eligiendo en caso de discrepancia los años pares el padre y los impares la madre; - una pensión de alimentos a cargo de DOÑA Olga a favor de su hijo Olegario , en la cantidad de 150 € al mes. Cantidad que deberá ingresar dentro de los 5 primeros dias del mes en la cuenta que designe el progenitor custodio, cantidad que será actualizable anualmente conforme al IPC, abonando por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios que devengue su hijo, tales como libros y material escolar comprados durante el principio del curso escolar, gastos médicosnocubiertos por la seguridad social(vacunas, ortodoncia, odontología, oftalmología, etc), actividades extraescolares, etc.Todo ello, sin que proceda expresa imposición de las costasprocesales a ninguno de los litigantes'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes residian en DIRECCION001 y tuvieron un hijo en común, llamado Olegario y nacido el día NUM000 .2012, habiendose dispuesto las medidas relativas al mismo en convenio regulador que fue aprobado por sentencia dictada en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 919/2013 por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 N.º 2 de fecha 22 de mayo de 2014. En aquel se dispuso un regimen de custodia compartida semanal, con estancias por mitad en las vacaciones escolares, sin obligación de abonar pensión de alimentos, regulando la contribución de los progenitores a los gastos del menor.

Posteriormente, la progenitora cerro el negocio de estética que regentaba en DIRECCION001 dado que tenía perdidas y cambió su residencia a DIRECCION002 , habiendo solicitado con anterioridad que se le permitiera matricular al hijo en un colegio de esta población, lo que le fue denegado por auto dictado en fecha 10 de julio de 2015 en procedimiento de ejecución n.º 625/2015 dictado por el mismo Juzgado, que concedió la autorización que había solicitado el progenitor para matricular al hijo en colegio de DIRECCION001 .

Ante el hecho de que la progenitora había traslado su residencia a DIRECCION002 , ambos progenitores presentaron demandas de modificación de medidas en las que solicitaron que se les atribuyera la custodia del hijo en exclusiva, con patria potestad compartida, un regimen de visitas para el otro progenitor y la obligación de abonar pensión de alimentos, procedimientos cuya acumulación fue acordada por auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 N.º 2 de fecha 12 de julio de 2016, habiendo desistido posteriormente la progenitora de la pretensión de su demanda de que se estableciera la custodia materna con oposicion a la demanda formulada por el progenitor y solicitud de que se mantuviese la custodia compartida.

Tras los tramites correspondientes y la practica de prueba pericial judicial, se dictó sentencia por el mismo Juzgado que estimó la demanda que había sido interpuesta por el progenitor y dispuso un regimen de custodia paterno sobre el hijo, con patria potestad compartida, un regimen de visitas para la progenitora de fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes en que reintegraría al menor en el centro escolar, una visitas intersemanal los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas y mitad de vacaciones escolares. Asimismo dispuso la obligación de la progenitora de abonar pensión de alimentos de 150 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de la demandada, con la pretensión de que se mantenga el regimen de custodia compartida que se había pactado, alegando que el cambio de residencia de DIRECCION001 a DIRECCION002 había venido motivado por razones laborales como consecuencia de la situación economica precaria que padecía, al haber tenido que cerrar el negocio de estética que tenía en DIRECCION001 y que tal taslado se debió a una situación laboral que resultó ser de caracter temporal, al haber finalizado el contrato con la empleadora en DIRECCION002 y haber obtenido trabajo en un centro de estética en Valencia, habiendo suscrito contrato de trabajo el 2 de diciembre de 2016.Alegó tambien que había iniciado ya su traslado a la poblacion de DIRECCION003 , teniendo su nueva residencia en esta población cuando se había celebrado la vista del juicio, alegando que la cercanía entre esta población, donde reside su familia, y DIRECCION001 permitía mantener el regimen de custodia compartida que se había pactado en el convenio regulador.

La recurrente alega que la alteración en las circunstancias ha de tener carácter permanente y que no puede apreciarse que concurra esta permanencia, así como que la recomendación de la perito judicial de que se mantuviera la custodia paterna se había basado en la necesidad de estabilidad en el menor, lo que no era un problemas pues la progenitora se había trasladado a la localidad de DIRECCION003 .

La perito manifestó que ambos progenitores eran aptos para desempeñar las funciones parentales, pero el traslado de la progenitora a otra población dificultaba que el menor pudiera seguir el ritmo de la clase dado que solo acudía al colegio cuando estaba con el padre y consideró que beneficiaba al menor un regimen de custodia paterna, al requerir el menor estabilidad y poseer el progenitor recursos familiares y economicos para sentirse apoyado en su desempeño parental.

En el acto de la vista la perito manifestó que no veía inconveniente en la custodia compartida si la progenitora se traslaba a DIRECCION003 , al tener los padres buena relación y siendo factible dada la proximidad de los domicilios y la recurrente hace especial hincapié en estas manifestaciciones. Sin embargo, ha de tomarse en consideracion que la progenitora continua trabajando en Valencia, distante de la poblacion de DIRECCION001 y el contrato de trabajo es para la prestación de servicios con jornada de 21 horas semanales 10 a 18 horas y de modo temporal. La demandante no acredita sus ingresos ni que le permitan acudir a trabajar a Valencia y vivir de un modo efectivo en DIRECCION003 , cercano a DIRECCION001 , por lo que no puede estimarse que la progenitora tenga realmente en la actualidad la estabilidad que alega, necesaria para restablecer el regimen de custodia compartida, segun criterio de la perito, sin perjuicio de que, cuando estas condiciones concurran pueda solicitar la custodia compartida en un nuevo procedimiento de modificacion de las medidas, habiendose resuelto en la sentencia recurrida de conformidad con lo resulta mas conveniente para el menor, según lo informado por la perito judicial y en el sentido interesado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- En materia de costas no procede hacer imposición de las causadas de esta alzada a ninguna de las partes, en atencion a las peculiaridades propias de la materia de Derecho de Familia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Olga contra la resolución dictada en fecha 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , manteniendo lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.