Sentencia CIVIL Nº 830/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1045/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942119960094273
Recurso de apelación 1045/2017 -B1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 67/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bernabe
Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a: JOSÉ MARIA VALLS LOLLA
Parte recurrida: Eva María
Procurador/a: Antonio Cortada Garcia
Abogado/a: Victor Manuel Ruiz Sánchez
SENTENCIA Nº 830/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 25 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 67/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alfredo Martinez Sanchez, en nombre y representación de Bernabe contra Sentencia 21/04/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Cortada Garcia, en nombre y representación de Eva María .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE DESESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D. Bernabe que ha sido representado por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez contra Dª Eva María representada por el Procurador D. Antonio Cortada García, acuerdo la modificación de la sentencia dictada por este Juzgado el 16 de octubre de 1.996 en autos de divorcio nº 98/96-A y extinguir la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Bernabe con efectos desde noviembre de 2015, y sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes .' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/07/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO. - La sentencia de fecha 21 de abril de 2.017 recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 67/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Bernabe contra Doña Eva María , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 16 de octubre de 1.996 , y extingue la pensión de alimentos del hijo ya mayor de edad, Bernabe , con efectos desde el mes de noviembre de 2.015.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Bernabe , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento relativo a la fecha de efecto de la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad de los litigantes José .

La parte demandada Sra. Eva María , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la fecha de efectos de la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad de los litigantes José (en la actualidad cuenta 34 años de edad).

De forma previa y para comprender de forma adecuada la controversia que se dilucida en el presente recurso de apelación, deben exponerse los siguientes ANTECEDENTES: 1º) En fecha 16 de octubre de 1.996 recae Sentencia en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo, mediante la que se aprueba el convenio regulador firmado por las partes ahora litigantes, donde se establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común José , entonces menor de edad, de 50.000 Pts. Mensuales, cantidad que en principio ha venido siendo abonada por el Sr. Bernabe , al ser retenida de su sueldo como profesor del Colegio Sant Ignasi de Sarriá (Barcelona) como consecuencia del proceso de ejecución iniciado por la Sra. Eva María en el año 2.001 y tramitado con el nº 692/01 del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona.

2º) En el año 2.009 el Sr. Bernabe insta un procedimiento de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio (autos nº 841/09 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona), en el que recae sentencia en fecha 15 de marzo de 2.010 , desestimatoria de la demanda formulada y mantiene la pensión de alimentos del hijo ya mayor de edad, resolución que fue íntegramente confirmada por la sentencia de la A.P. de Barcelona de 27 de mayo de 2.011 .

3º) El Sr. Bernabe , ha seguido abonado la pensión de alimentos de su hijo mayor de edad hasta el mes de enero de 2.015, en la forma expuesta con anterioridad, mediante retención de su nómina de profesor del Colegio Sant Ignasi de Sarriá, dejándose sin efecto dicha retención a partir del mes de febrero de 2.015.

4º) La Sra. Eva María ahora demandada en el presente procedimiento, presenta en el mes de octubre de 2.015, una demanda de ejecución de título judicial (autos nº 172/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona), en reclamación de las pensiones de alimentos devengadas entre los meses de febrero y octubre de 2.015, a lo que se opuso el demandado de ejecución dando lugar al Incidente de Oposición nº 75/16, en el que recae Auto de fecha 9 de mayo de 2.016 estimatorio de la oposición formulada por el ejecutado Sr. Bernabe . Contra esta resolución interpuso la parte ejecutante recurso de apelación que se encuentra tramitándose ante la A.P. de Barcelona.

En esta resolución, Auto de 9 de mayo de 2.016, resolutoria del incidente referido anteriormente de oposición a la ejecución instada por la Sra. Eva María , en la que se aprecia la existencia de ABUSO DE DERECHO y se declaran como probados los siguientes hechos: A) El hijo común de los litigantes en el momento que recae la referida resolución contaba ya con la edad de 32 años y tenía finalizados sus estudios de Diplomatura de Biblioteconomía desde hacia más de cuatro años, y ya en esos momentos no realizaba ningún otro tipo de estudios. B) El hijo mayor de edad, José , estuvo trabajando en la Inmobiliaria Grupisso en Hospitalet durante los meses de abril y mayo de 2.015, percibiendo un salario de 503,00 Euros mensuales.

C) Durante los meses de junio a septiembre de 2.015, estuvo trabajando realizando una sustitución en la biblioteca pública Carles Rahola de Girona. D) Que fue finalmente contratado por la Escuela Superior de Música de Barcelona, donde trabaja como Bibliotecario.

Por la representación de la Sra. Eva María , demandada y apelada en el presente recurso, no se niega la realidad de la referida resolución de 9 de mayo de 2.016, si bien se precisa que la misma no es firme al haber interpuesto recurso de apelación y muestra su disconformidad con parte de los hechos que se declaran probados en la misma.

Ahora bien, sea como fuere, no resulta controvertido que en la actualidad el hijo común de los litigantes cuenta la edad de 35 años, y consta aportada a las actuaciones Consulta de vida laboral de la TGSS, en la que consta que el hijo común de los litigantes, nacido el 8 de julio de 1.983, se encuentra dado de alta en la Seguridad Social un tiempo total de 817 días (dos años, dos meses y 28 días), siendo la primera vez que es dado de alta en fecha 3 de julio de 2.003, causando baja el 23 de julio de 2.003, siendo dado de alta nuevamente en fecha 4 de agosto de 2.003 y es dado de baja el 6 de septiembre de 2.003, en el año 2.004 realiza trabajos puntuales y temporales, en el año 2.006 durante el mes de agosto, y durante los años 2.010 y 2.011 realiza trabajos igualmente temporales, pasando en fecha 21 de enero de 2.012 a cobrar el subsidio de desempleo hasta el 26 de abril de 2.012 y desde el 27 de mayo hasta el 20 de julio de ese mismo año 2.012, en el año 2.013 consta dado de alta en la Seguridad Social desde el 25 de febrero hasta el 1 de marzo, siendo contratado en el año 2.014 por la Diputación de Barcelona, siendo dado de alta el 10 de julio y dado de baja el 10 de agosto, para ser dado nuevamente de alta el 18 de agosto de ese mismo año y dado de baja en fecha 5 de octubre de 2.04, y finalmente a partir del mes de abril de 2.015 viene constando dado de alta en la Seguridad Social de forma prácticamente continuada.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto resulta más que evidente que en el mes de febrero de 2.015 tenía cumplida la edad de 32 años y había venido desarrollando distintos trabajos, habiendo finalizado además su proceso de formación, por lo que la norma general correctamente expuesta en la sentencia recurrida sobre la no retroacción de las pensiones de alimentos, se rompe en aquellos casos en los que existe un abuso de derecho por parte de la persona que percibe la pensión alimenticia, como sucede en el presente supuesto, que la ahora demandada no pone en conocimiento del obligado al pago de la pensión la finalización de sus estudios y consiguiente proceso de formación del hijo común y continúa cobrando las pensiones alimenticias del hijo común, formulando además el correspondiente proceso de ejecución ante el impago por el padre de las pensiones correspondientes al mes de febrero y siguientes del año 2.015, cuando el hijo común tenía cumplida la edad de 32 años, había finalizado sus estudios de Diplomatura de Biblioteconomía desde hacía varios años, y venía realizando determinados trabajos, constando a fecha 7 de febrero de 2.017, que el hijo común, llevaba dado de alta en la seguridad Social dos años y prácticamente tres meses, lo que abarca un periodo anterior al mes de febrero de 2.015, por lo que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante Sr. Bernabe , y consiguientemente procede dejar sin efecto la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, José con efectos desde el 1 de febrero de 2.015.



TERCERO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, aun cuando se estima el recurso de apelación y la demanda formulada, en virtud de lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento, al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas de la interpretación del momento en el que tiene lugar el acceso al mercado laboral por parte del hijo de los litigantes, ya que el mismo tiene lugar primero mediante contratos temporales de corta duración, lo que se interpreta de la forma que consta en la anterior fundamentación, pero que ofrece dudas a los efectos de la imposición de las costas originadas en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Bernabe , contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2.017, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 67/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , seguidos contra DOÑA Eva María , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que se declara la extinción de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, José , con efectos desde el 1 de febrero de 2.015.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados