Sentencia CIVIL Nº 830/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 860/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000860/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.830/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [2BE] nº 000292/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE XÀTIVA, entre partes, de una como demandante, D/Dª. Modesta representado por
el/la Procurador/a D/Dª. Mª. PILAR TORREGROSA MEDINA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. FEDERICO
JOSE LOPEZ GARRIDO y de otra como demandado, D/Dª. Juan Alberto , representado por el/la Procuradora
D/Dª. MARIA JOSE DIEGO VICEDO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª MARIA GISELA BELENGUER MIR.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE XÀTIVA, en fecha 10-4-18, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que respecto a la demanda interpuesta por Dª Modesta contra D. Juan Alberto , DEBO DECLARAR Y DECLAROla disolución del matrimonio por causa de DIVORCIO de los citados, contraídoen Canals el 20 de Marzo de 1982,con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretándose como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes:1) La suspensión de la vida común de los casados, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular de forma alguna al cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica; así como la disolución del régimen económico matrimonial de vigente en el matrimonio.2) Se atribuye el USO y DISFRUTEdel DOMICILIO conyugal sito en la CALLE000 n.º NUM000 , NUM001 , NUM002 Canals a Dª Modesta los años pares y a D. Juan Alberto los años impares, y ello hasta que se produzca la adjudicación definitiva del mismo en la correspondiente la liquidación de la sociedad de gananciales. El uso y disfrute de la vivienda conlleva que la persona que haga uso de ella, sea la que abone los consumos de la misma.3) D. Juan Alberto abonará mensualmente a Dª Modesta , en concepto de PENSIÓN COMPENSATORIA, la cantidad de 300 €, durante 5 años a contar desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución. Dicha cantidad deberá ingresarse en la cuenta señalada al efecto por la Sra. Modesta , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, y cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veinticuatro de octubre para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las dos medidas que fueron controvertidas , la atribución del uso de la vivienda familiar que adjudicó alternativamente a ambas partes por periodos anuales y la pensión compensatoria que en cuantía de 900 € al mes con carácter indefinido había solicitado la Sra Modesta , y fue reconocida por importe de 300 € al mes por un periodo de cinco años.

La resolución es recurrida en apelación por la representación de la actora, en cuanto a las dos medidas, denunciando en cuanto a la atribución del uso de la vivienda incongruencia extra petita, oponiéndose al recurso el Sr Juan Alberto en lo relativo al quantum y duración de la pensión por desequilibrio.

Visto que en sus respectivos escritos ambas partes solicitaban que fuera la ex esposa la que siguiera en el uso de la vivienda familiar, de carácter ganancial, si bien limitando el demandado tal atribución hasta la liquidación de gananciales, es claro que la solución adoptada por la juzgadora de otorgar el uso a la esposa los años pares y al marido los impares, hasta la liquidación del régimen económico, incurre en la incongruencia denunciada y vulnera el principio dispositivo , por lo que se acuerda atribuirlo a la Sra Modesta hasta que se liquide la sociedad ganancial, como la apelante acepta .



SEGUNDO.- El 'caballo de batalla' estriba no en la pensión compensatoria, cuya procedencia el mismo demandado admite y por la que ofrecía 250 € al mes por dos años , si no en su importe y extensión temporal.

La actora, como ya hemos dicho , solicitaba que se fijara en 900 € al mes sin límite de tiempo, al no poder prever en qué momento iba poder superar el desequilibrio que le producía el divorcio y la pérdida de los únicos ingresos que nutrían la economía familiar. La sentencia fijó un importe de 300 al mes por un periodo de cinco años en el que alcanzaría la edad de jubilación , teniendo en cuenta además que las partes tiene un considerable patrimonio ganancial que liquidar .

En su recurso sostiene en síntesis la apelante que la juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba , al dar por buenos los ingresos declarados por el esposo por la explotación de la joyería de la que es titular, unos 10.000 € anuales y que no se corresponden ni con los reales ni con el nivel de vida , de gasto y de ahorro que ha venido manteniendo la familia y que puede deducirse de los indicios de capacidad económica que menciona : el haber mantenido la familia y acopiar un patrimonio consistente en fincas rústicas, local comercial, vivienda, seis plazas de garaje varias de las cuales alquilan , el haber mantenido la familia, dado estudios a la hija , haber adquirido un coche en 2015 un vehículo , hacer imposiciones en planes de ahorro de 6.000 € al año, mantener caballos.

Pues bien , hemos de convenir con la apelante en que efectivamente la capacidad económica del Sr Juan Alberto es superior a la que expone , pues no se entiende que con los ingresos declarados al Fisco por la actividad de comercio de joyería, que va a desempeñar hasta alcanzar la edad de jubilación , pudiera mantener ese ritmo de vida familiar , y además entregar semanalmente 150 € a la esposa para los gastos de la casa .

Por ello, atendida la dedicación a la familia y al hogar de la Sra Modesta , aunque trabajó de forma no continuada , y no hay prueba de que trabajara sin ser dada de alta durante años en la joyería, más allá de las fechas puntuales que reconoció el esposo, debe elevarse la cuantía de la pensión a la suma de 450 € mensuales.

De otro lado, y por lo que se refiere a la limitación temporal de la pensión compensatoria , sostiene la recurrente que no puede hacerse una previsión del momento en que la apelante pueda subvenir por sí misma a sus necesidades. Rechaza la apreciación de la juzgadora de que ella fuera displicente en la renovación de la demanda de empleo, pues aunque su voluntad es encontrar un trabajo , era difícil incorporarse al mercado laboral por razón de su edad ( 60 años ) , falta de formación y estado de salud .

Alega que no va a tener derecho a pensión de jubilación y por tanto no puede afirmarse que en el plazo de cinco años que fijó la juez vaya a superar el desequilibrio.

Aunque de la vida laboral al folio 13 se desprende que la Sra Modesta tiene casi 22 años en alta en seguridad Social por lo que se supone tendrá cotizaciones para que se le reconozca una pensión de jubilación y no consta que su estado de salud le impida en el futuro desempeñar una ocupación hasta el momento del retiro , no se tiene certeza del momento en que la ex esposa superará el equilibrio, que puede ser antes si encuentra un empleo, o si finalmente se le llega a reconocer una pensión .

En definitiva , no se puede concretar en qué momento, según expresión empleada por el el TS en Ss de 19-1-2017 o en la STS de 20-6-2017 la apelante estará ' en condiciones de superar el desequilibrio económico en un plazo previsible' por lo que procede revocar la sentencia en ese punto .



QUINTO.- En materia de costas, no procede especial imposición respecto de las de la alzada

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Modesta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Xátiva en fecha 10 de abril de 2018 dictada en juicio de divorcio nº 292/17 para declarar que el uso de la vivienda familiar , hasta la liquidación de gananciales se atribuye a la Sra Modesta , elevándose el importe de su pensión a la suma de 450 € al mes, suprimiéndose la limitación temporal fijada en la sentencia .

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.