Sentencia CIVIL Nº 830/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 682/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342C20170005415
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 682/2019
Asunto: 100748/2019
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 86/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº1 DE ALMERIA
Apelante: Clara
Procurador: JUAN JOSE GARCIA TORRES
Abogado: CARLOS FERRE MARTINEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Humberto
Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ CRUZ
Abogado: JOSE FRANCISCO LOPEZ MANZANARES
SENTENCIA Nº 830/19
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MAN OLO ESPINOSA LABELLA
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a 3 de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 86/2017 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, cuyo Fallo es el siguiente; ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.014 de este Juzgado dictada en el procedimiento de divorcio nº 67/2014 , solicitada por D. Humberto , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ MANZANARES, contra DÑA. Clara , representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN GARCIA TORRES y asistida por la Letrado D. CARLLOS FERRE MARTINEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal, modificándose las medida de guarda, custodia, régimen de visitas y alimentos de sus hijos menores de edad en el sentido siguiente: .- Se acuerda la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores de edad por ambos progenitores por períodos de alternancia semanal, entendiendo que los períodos van de lunes a lunes a la salida del centro escolar.

.- Se establece en cuanto al régimen de visitas que el progenitor que no tenga la guarda y custodia esa semana pueda estar en compañía de sus hijos una tarde entre semana, los miércoles desde la salida del centro escolar a las 20:00 horas, siendo reintegrados al domicilio del progenitor que tenga esa semana la guarda y custodia. No se modifica el régimen de vacaciones, estancias, cumpleaños y onomásticas, previsto en la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.014 de este Juzgado dictada en el procedimiento de divorcio nº 67/2014 .

El progenitor que no tenga la guarda esa semana podrá contactar por teléfono con sus hijos sin que con ello se interrumpan sus actividades escolares, extraescolares o sus horas de descanso.

.- No se establece pensión de alimentos abonando cada progenitor los gastos de manutención de sus hijos en los períodos que ostente la guarda del mismo.

Se abonarán al 50% por ambos progenitores, entendiéndose como tales los relacionados con la salud de los hijos no cubiertos por la Seguridad social, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, ortodoncia, odontología y educaciones tales como, material escolar, matrículas, uniformes,viajes de estudios, clases extraescolares o de refuerzo, siempre y cuando estén de acuerdo ambos cónyuges previamente en el concepto y la cuantía.

.- El uso de la vivienda familiar continuará siendo para la exesposa hasta tanto no se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Clara se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada y Ministerio Fiscal, quienes impugnaron el recurso por las razones que constan en sus respectivos escritos.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de diciembre de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia acoge la custodia compartida de solicitada por el padre D.

Humberto respecto de los dos hijos menores Rogelio y Romulo , (nacidos el NUM000 -2008 y NUM001 -2011), al que se opuso la demandada D. Clara , que mantenía la custodia exclusiva desde la sentencia de divorcio dictada el 14 de noviembre de 2014 en virtud de acuerdo alcanzado por las partes; y suprime la pensión alimenticia de 450 € establecida en aquella resolución. El uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 de esta ciudad, se mantiene a favor de la madre, tal como se estableció en la sentencia de divorcio.

La demandada se opone a los pronunciamientos de la sentencia que afectan a la custodia compartida, y pensión alimenticia que subsidiariamente solicita se mantengan . Todo ello por error en la valoración de la prueba, especialmente con respecto a la denuncia penal interpuesta por malos tratos a los menores.

El ministerio Fiscal y el demandante se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.-Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil, cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas.

Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC.

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.

Asimismo , conviene puntualizar que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de la soberanía del Juzgador, de tal suerte que, a tenor de las pruebas practicadas, el Juez ' a quo' goza de amplia soberanía en la valoración de las mismas, con arreglo a los principios de la sana crítica ( art.

376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), favorecido por la inmediación que le permite presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

Pues bien, en el presente supuesto examinados y revisado todo el material probatorio y la vista celebrada, especialmente el informe psico social elaborado por las peritos del Punto Neutro Judicial, ademas de la prueba practicada en la segunda instancia, consistente en la incorporación de dos documentos: la certificación de desempleo de la progenitora y el auto de archivo de 25-4-2019 seguido en Diligencias penales por denuncia contra el progenitor, por malos tratos, interpuesto por la apelante ante el Juzgado d Instrucción nº 4 de esta ciudad; la conclusión alcanzada es uqe debemos respetar la objetiva valoración efectuada en la sentencia de instancia por sus acertados razonamientos, que la apelante pretende sean sustituidas por las suyos propias, subjetivos e imparciales.

Así, en cuanto a la incorrecta valoración de la denuncia penal que se articula en el recurso; no la compartimos porque; 1- Esta denuncia se interpuso por la progenitora pocos días después de presentada ante el Juzgado el Informe favorable al sistema de custodia compartida, elaborado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados, y por tanto objetivo e imparcial.

2.- La denuncia penal ha sido archivada. Denuncia penal, que la progenitora reprodujo en anterior ocasión durante el curso del procedimiento de divorcio, con igual sentido desestimatorio como es de ver en los autos (auto de archivo de 7-10-2014 dictado en Diligencias Previas 282/2014).

3.- En cuanto al informe Psicosocial elaborado por el equipo tecnico adscrito a los Juzgados, elaborado por una psicóloga y una trabajadora social, objetivo e imparcial; muestran unas consideraciones muy claras al respecto. Los menores no presenta ninguna signo de temor o miedo hacia el padre o indicios que delaten el maltrato de los menores. Lo que aprecian y presentan, es una afectación emocional importante, sobre todo del mayor Rogelio (que contaba 10 años de edad), por el hecho de hacerlo participe en el conflicto de los progenitores. Y los posibles malos tratos que así interpreta la madre, no son mas que las diferencias en el estilo educativo de ambos progenitores; él, mas disciplinado y serio; y ella permisiva en la educación, extremo que la psicóloga califica como nada buena para los menores que precisan de control y limites . Esta diferencia de educación, contada por los niños a la madre, es interpretada de forma subjetiva e imparcial en forma de malos tratos por la madre, que han sido denunciados y archivados.

Ademas de todo esto, llama la atención con respecto a este informe o el emitido por la psicóloga D. Tamara , a instancias del progenitor; la actitud poco colaboradora de la apelante para su elaboración.

Respecto al sistema de custodia compartida , ambos progenitores presentan habilidades educativas suficientes, los menores muestran afecto hacia ambas figuras, viven en domicilios cercanos y próximos a su centro escolar. Él en casa de su madre en PARQUE000 , ella en el domicilio familiar de la Calle DIRECCION000 .

Ambos domicilios presentan condiciones adecuadas y suficiente espacio. Y ambos progenitores disponen de un entorno familiar de apoyo suficiente (parejas de ambos, hermana de la progenitora o madre del progenitor ), que les permiten tener a sus hijos consigo en los periodos que les corresponda ,ejercer la custodia compartida y compatibilizar su trabajo con el cuidado de sus hijos.

Por otra partes, a pesar de que entre ambos progenitores subsiste un evidente conflicto; en lo que concierne a la educación de sus hijos, y a los asuntos importantes que les atañen, mantienen la necesaria y suficiente comunicación.

Lo cual, implica que confluyen todas circunstancias favorables, para que el establecimiento del régimen de custodia compartida instaurado en este procedimiento de modificación de medidas. Todo ello con sujeción a la doctrina del Tribunal Supremo que la propia sentencia recoge y que acogemos en esta resolución, no sin hacer una breve referencia a ella.

Así indica el tribunal Supremo que; Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario. Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. ..' Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta que no hay motivos para no otorgar dicha custodia teniendo en cuenta las ventajas de este sistema; a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.' Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ). '. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Y , en este supuesto, como hemos dicho estimamos con la juzgadora, que las actuales circunstancias son favorables a la concesión de éste régimen.

PENSION ALIMENTOS Finalmente la apelante, interesa que se mantenga la pensión de alimentos en cuantía de 450 €. Se aporta en la segunda instancia certificación de desempleo, a partir del 30 de febrero de 2019, por el que la demandada pasa a cobrar una prestación de 945,42 €. La sentencia de instancia se dicto poco antes de sobrevenir el paro, el 7 de febrero de 2019.

El demandante mantenía en la demanda de modificación de medidas que los ingresos de ambos eran similares.

Ël conductor de autobús en la empresa SURBUS, cobre una salario medio de unos 1.400 € mensuales. Ella ha trabajado como auxiliar administrativa, en periodos interrumpidos con motivo de la crianza, en la empresa DIEZMO S.L. Y a diferencia de él, no aporta ninguna nomina de cual pudiera ser su salario antes de sobrevenir el desempleo; ya en la contestación a la demanda, ya en la vista celebrada; e ignoramos si cuenta con otros medios de vida pues no se ha desplegado ningún medio de prueba al respecto . Por otra parte, la vivienda familiar es ocupada por la apelante, lo que le permite subvenir con mayor facilidad a las necesidades de los menores y las suyas propias, al tiempo que el sistema de custodia compartida, le permite disminuir los gastos y necesidades de los alimentos de los menores, que se distribuirán por mitad en puridad lógica. Por lo que en definitiva estimamos que la demandante no precisa de una aportación en concepto de alimentos para atenderlos los periodos que les corresponda. Actualmente puede hacerlo, y en tanto se mantenga esta situación o encuentre trabajo en la misma o distinta empresa u no consideramos deba mantenerse la pensión por alimentos solicitada por la apelante.



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas, procede la desestimación del recurso, sin que quepa la imposición de costas en esta instancia, dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido por D. Clara , frente a la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2019 dictada por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Almería, en los autos de Modificación de Medidas 86/2017 , y acordamos 1.- Confirmar íntegramente la resolución apelada.

2.- Sin imposición de costas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.