Sentencia CIVIL Nº 830/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1159/2018 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1403842C20170001016
S E N T E N C I A Nº 830/2019
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: Mixto nº 2 de Lucena
Autos: Procedimiento Ordinario 382/2017
Rollo: 1159
Año 2018
En Córdoba, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que
ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por 'Banco Santander S.A.',
representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ruíz de Castroviejo Aragón y asistido de la Letrada
Dª. Isabel Caruana Rubio y por Dª. Isidora , representada por el Procurador de los Tribunales D. Julio Luís
Otero López y aistido del Letrado D. Victor M. Ramírez López.
Y habiendo interpuesto ambas partes recurso de apelación en esta alzada.
Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se dictó sentencia con fecha 1.3.2018, cuyo fallo textualmente dice: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Otero, en representación de Dª Isidora , contra BANCO DE SANTANDER S.A. y en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos: 1.- DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas de la cláusula nula la Cláusula QUINTA de las escrituras de préstamo hipotecario de la presente demanda.

2. - CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 483'815 euros más el interés legal conforme al fundamento jurídico séptimo.

3. DECLARO la NULIDAD, por tener el carácter de abusivas la cláusula CUARTA, SEXTA Y SEXTA.BIS, respecto a la reclamación por posiciones deudoras, al interés de vencimiento anticipado y al interés de demora, teniéndolas por no puestas.

4. - Todo ello sin condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas generadas en la instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se ha dado traslado a las partes, primero, del dictado de la STJUE 26.3.2019 resolviendo la cuestión prejudicial comunitaria que había motivado la suspensión de esta causa, y segundo, sobre la existencia de ejecución hipotecaria o vencimiento anticipado en relación al préstamo objeto de este procedimiento, presentándose escritos de alegaciones. Esta Sala se reunió para deliberación el 28.10.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta y
PRIMERO.- Constituye el objeto de este procedimiento nulidad por abusividad de las cláusulas que establece comisión por reclamación de posiciones deudores, de gastos a cargo del prestatario, intereses moratorios y vencimiento anticipado, todas incluidas en escritura de préstamo con garantía hipotecaria por un capital de 75200 y a amortizar en veinticinco años, que ha sido estimada en la instancia en los términos antes indicados.

El recurso la parte demandada se fundamentan los siguientes motivos, primero, procedencia de la Comisión por reclamación de posiciones deudoras al entender que responde a un servicio y se encuentra avalada por normativa administrativa y también por artículo ocho de la ley tres/2004 que autoriza respecto que el cliente los costes de cobro, refieres igualmente al documento número tres cortados prestación que recoge acuerdo con tercera entidad para este servicio; segundo, validez de la cláusula intereses de demora y sus efectos, en concreto en cuanto que nada se dice, es haber pedido aclaración, sobre los efectos de esta declaración de nulidad al objeto de entender procedentes la aplicación de los intereses remuneratorios; y tercero, validez de la cláusula de vencimiento anticipado entendiendo que ha de valorarse conforme al tiempo de la contratación, momento en el que coincidiría con la redacción del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citando el artículo 1.2 de la Directiva 93/2013al objeto de que no podrán confiarse cláusula abusivas las que recojan normas imperativas, habiéndose validado este pacto por la nueva redacción de indicado precepto 623.2 por la ley 1/2013.

El recurso de la parte demandada, se viene a referir al pronunciamiento de costas entendiendo que se ha producido una estimación sustancial puesto que se ha pedido la nulidad de hasta cuatro cláusulas concediéndose la de todas ellas y sólo en relación a qué gastos se pidió la devolución de 168.20 € y se dieron 468,81 €.



SEGUNDO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA.- La sentencia se viene a referir para justificar la nulidad acordada en que no consta que corresponda a servicio realmente prestado.

Pues bien, evidentemente se trata de cláusula lícita que está autorizada por diferente normativa administrativa del sector financiero, pero también es cierto que se le viene a exigir que responda a servicio efectivamente prestado. El que se declare su abusividad pasa porque se la considere como una condición general de la contratación, debiendo de ser la parte demandada la que acredite que se trate de cláusula negociada conforme al artículo 82 TRLGDCU, cosa que no ha hecho.

Por otra parte, el que la demandada tenga contrato con tercera entidad (folio 196 vto y siguientes) para operaciones de recobro, al margen de ser de 2012 años después de la firma de este préstamo (26.9.2002), no supone sin más que todos los impagos que se produzcan en la actividad de la demandada, se pasen a esa tercera entidad, con lo que el automatismo del devengo, lo volvemos, a decir no impone a la demandada ni esa gestión, ni cabe pensar que el impago de una mera cuota (en todo o en parte) desemboque en esa remisión a una entidad de recobros. Tal y como está redactada es del impago de lo que parece derivarse el devengo de la comisión, al margen de la indicada duplicidad y que podía suponer una indemnización desproporcionada ante el incumplimiento conforme al artículo 85.6 TRLGDCU.

Por lo tanto, se ha de considerar ajustada a Derecho la respuesta dada en la instancia en relación a esta cláusula, con desestimación de este motivo.



TERCERO.- INTERESES DE DEMORA.- Sobre este cláusula, lo que el recurso en su desarrollo viene a interesar no es su disconformidad con la nulidad declarad, sino la ausencia de pronunciamiento sobre la aplicación de intereses remuneratorios por la cantidad adeudada, lo que interesó en su momento en trámite de aclaración de sentencia, a lo que no se accedió, a lo que ya se referia en su contestación a la demanda (folio 142 vto) pero que no trasladó al suplico de la misma en el que se interesaba sin más la desestimación.

Dicho lo anterior es criterio reiterado por nuestra jurisprudencia el de que declarada la nulidad por abusividad de la cláusula de itnereses moratorios, se mantedrá la aplicación de los intereses remuneratorios en la medida que el deudor sigue debiendo esa cantidad, siendo justo que abone los pertinentes intereses de esa suma que sigue teniendo en su poder o, al menos, no ha devuelto al acreedor conforme debía (ver sentencias del Tribunal Supremo de 24.4.2019, recurso 152/2016 y 3658/2015, / 17.4.2017, recurso 1811/2015, 22.4.2015, recurso 2351/2012 y 8.9.2014, recurso 1687/2013). Por lo tanto, en este sentido se ha de estimar el recurso, añadiendo ese pronunciamiento al fallo de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.



CUARTO.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- La cláusula en cuestión para cuanto aquí interesa permite el vencimiento anticipado por el impago de ' alguno de los plazos'. Se ha de tener en cuenta aquí que el traslado conferido a la parte por providencia de 20.6.2019, esta íntimamente relacionado con la previsión contenida en el apartado cuarto de la disposición Transitoria Primera de la Ley de Crédito Inmobiliario, que establece la aplicación del artículo 24 de la misma a los contratos celebrados con anterioridad en los que aun no se haya iniciado procedimiento de ejecución o no se haya dado por vencido el préstamo, cual es el caso de autos. Esto es, para cuanto aquí es de interés, la cláusula que se cuestiona no podrá ser objeto de aplicación, pues este contrato, pese su fecha, y en tanto no se dan las indicadas circunstancias, estará sometido para poder declararlo vencido anticipadamente a las previsiones del citado artículo 24 cuando se trate ' de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial'. Con ello se quiere decir que lo aquí pretendido carece ya de trascendencia práctica en cuanto a la aplicación o no de la cláusula que es lo que efectivamente motivó el planteamiento este procedimiento en cuanto a la misma, sin perjuicio del interés que tuviera en su momento.

El artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni es una norma imperativa, ni aun subsidiaria, con lo que se desvanece la alegación que se hace de la posible aplicación en este caso para mantener la validez semejante cláusula del artículo 1.2 de la Directiva 93/13, ni aun en la redacción dada por la Ley de Crédito Inmobiliario pues supone que para caso de vivienda hipotecada se remite al artículo 24 de esa norma. No cabe mantener la validez, por tanto, de esa estipulación por el argumento de que reproduce una norma imperativa, pero tampoco supletoria, pues se trata del contenido de un posible acuerdo entre las partes. En consecuencia, efectivamente se tienen que tener en cuenta para valorar la abusividad de una cláusula las circunstancias concurrentes al tiempo de la contratación, pero a la vista del sentido que se le ha de dar al indicado precepto, no cabe aceptar el argumento de que esa estipulación estaba amparada en el mismo.

Por otro lado, con el auto del TJUE de 11.6.2015, se ha de dejar aquí constancia de que 'la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

La STJUE de 26.1.2017, ya reiteraba lo antes indicado sobre que no cabe control de abusividad sobre estipulaciones que recojan normas imperativas, y en relación al control de abusividad de este tipo de cláusulas, decía que el Tribunal nacional tenía que ' examinar, en particular si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Con ello reitera lo recogido en la anterior de 14.3.2013.

Por lo tanto, al igual que en la resolución recurrida entendemos que se ha de estar al tenor de la cláusula que autoriza el dar por vencido el préstamo y otorga el requisito de liquidez a la deuda que se reclama, no a los incumplimiento que se hayan producido, que podrá dar lugar a un declarativo en el que se pida esa resolución con pérdida del beneficio del plazo concedido al prestatario. Por otro lado, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18.2.2016 citada (FJ 2º, aparado 6 último párrafo) ' ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia' (el subrayado es nuestro).

El caso es que el impago que se contempla en la cláusula cuestionada, rige en un momento o en otro de la vida del préstamo, y supone un automatismo poco acorde con lo que se ha dicho se ha de atender, aun reconociendo el carácter esencial en este contrato que es el pago de las cuotas a cargo de los prestatarios, pero se trata del impago frente al total que corresponde la operación, lo que, a juicio de esta Sala, le hace perder ese carácter esencial y grave, más aun cuando afecta a vivienda, y no se corresponde, aplicado analógicamente, con los criterios que viene a establecer el actual artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, atendida la garantía hipotecaria con la que cuenta el prestamista y las consecuencias del vencimiento anticipado que produce, aun cuando existan posibilidades en ciertas condiciones de rehabilitar el contrato, al margen de las previsiones del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, convenimos con la sentencia apelada, en que esta cláusula ha de ser considera nula por abusiva en cuanto que queda sin suficiente justificación en manos del acreedor la posibilidad de resolver anticipadamente el préstamo, otra cosa será que lo haga o no, o que en la práctica espere a hacerlo a que exista mayor volumen de impagados, lo que da justificación para considerar inapropiada esa previsión contractual, pero, como antes hemos dicho, lo que aquí se ha de examinar es el concreto texto de la cláusula, no la realidad de impago que se de cuanto el acreedor haga uso de la cláusula cuestionada. La justificación de su validez en la coincidencia con la redacción entonces vigente artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, carece de rigor, puesto que, como dice la STJUE DE 26.3.2019, procede sustituir la cláusula por la norma de derecho interno, pero ello ' siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'. En este caso, no se da esa posibilidad de consecuencias perjudiciales para el consumidor puesto que la ejecución hipotecaria que se pudiera iniciar, primero, tendría que someterse a los requisitos del artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, y segundo, los beneficios que la normativa de la ejecución hiptoecaria para el consumidor, seguirían lógicamente siendo de aplicación. Por lo tanto, se ha de desestimar el recurso de la entidad demandada.

Por lo tanto, este motivo ha de ser desestimado.



QUINTO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE.- COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- En el desarrollo de este recurso hace referencia la parte demandante que lo único que nos la concedido es el importe líquido solicitado de devolución de los gastos cuando la operación, así se pedía la devolución de 1538.20 € y se le ha dado en sentencia 438,81 €, considerando que se trata de un caso de estimación sustancial.

El criterio de la estimación sustancial de la demanda para justificar la imposición de las costas y que viene a decir que la no concesión de pronunciamientos accesorios, no será causa bastante para impedir la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, tiene su excepción también en aquellos casos en los que ese pronunciamiento accesorios tiene una importancia cuantitativa relevante, que es a lo que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003 que cita la parte, a la que se debía de unir también la de 14.12.2015, recurso 2833/2013, ya que no se considera que éste sea el caso de autos, puesto que, como esta última sentencia entiende no existirá esa estimación sustancial ' en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso' remitiéndose a la citada de sentencia del Tribunal Supremo de 29.9.2003, recurso 3908/1997, que justificaba esa postura ' porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado'.

Para dar respuesta a esta cuestión se ha de partir de que sobre el particular se han dado diversas situaciones, primera, ejercicio de acción de nulidad de la cláusula de gastos, en la que se concretan las cantidades reclamadas, o aquellas otras en las que no se concretan (pudiendo en este caso, estar aportados o no los documentos justificativos de los pagos que se dicen producidos y cuyo reintegro es genéricamente solicitado; y segundo, ejercicio de acción de nulidad de esa misma cláusula, y otras de distintas. En el primer caso, si se concretan las cantidades, y parte de ellas, en un montante relevante, es desestimado (por ejemplo, no procedencia del reintegro de lo abonado por IAJD), se ha dicho que se trata de una estimación sustancial.

También en el primer caso, entra en acción la previsión del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, bien la sentencia se tiene que limitar a declarar la nulidad, al no haberse concretado cantidad alguna, conforme se debía (existiendo o no aportación de documentos justificativos de los pagos), en cuyo caso se dice que no procedía condena en costas bien por no estimarse la petición de reintegro genérica, bien por entender que debió de concretarse por la parte, habiéndolo hecho el Juzgado. Aquí también habría que situar los casos en que en al acto de la Audiencia Previa se concreta y ya se elimina la partida de IAJD, conforme resulta del criterio confirmado por la Sala III del Tribunal Supremo sobre el sujeto pasivo del mismo, en cuyo caso, se estima que se trata de una reducción de la pretensión inicial, con lo que si la sentencia condena al reintegro del resto de partidas, se trataría de una estimación parcial, no sustancial, con el efecto inmediato sobre las costas, sin que se entienda aplicable el criterio que vino a establecer el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 4.7.2017, de atender a la indemnidad del consumidor pero en el caso de alcance de la devolución del exceso pagado en aplicación de cláusula suelo, acorde con la evolución jurisprudencial que sobre el particular ha existido hasta la STJUE de 21.12.2016.

En el segundo supuesto antes planteado, ejercicio de varias acciones de nulidad, también la de gastos, y en relación a ésta se ha de tener en cuenta, la cantidad solicitada, sea genérica o concreta, que se ve reducida, se atiende al total de las cuestiones planteadas, y la relevancia que esa reducción ha de tener en el total reclamado, y al respecto se ha dicho también que se ha de tener en cuanto la incidencia económica puede entreverse a las otras peticiones de nulidad en abstracto de otras cláusulas. En este caso, no se aprecia contenido económico concreto en la petición de nulidad de las otras cláusulas, incluso es más, en el caso de la nulidad de la de gastos a cargo del prestatario, hemos entendido que la de devolución de lo abonado en base a esa estipulación no se encuentra englobada en el artículo 1303 del Código Civil en cuanto que no se trata de prestación entre las partes, y sí, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 19.12.2018, se trataría de un caso de pago de lo indebido o de enriquecimiento injusto. Por lo que en este caso concreto contaríamos con cuatro acciones de nulidad de condición general de contratación, y otra de reintegro en los términos indicados, y lo que ha ocurrido es que de lo solicitado por esta última, la peticion ha sido reducida en 1100 €. Llegados a este punto también se ha de valorar la posición que ha mantenido la parte demandada, que como antes hemos dicho, ha sido la de solicitar la desestimación de la demanda, y en cuanto a esta concreta reclamación económica, ha sido su negativa frontal, esto es, no ha aceptado el pago de unos gastos, sino que primero ha mantenido la validez de la cláusula, y después ha venido a entender que se trata de partidas a cargo del prestatario. En esta situación, y en aras a mantener el principio de no vinculación del consumidor por las cláusulas abusivas, debiendo de quedar en la misma situación que estaría de no haber existido las mismas, parece adecuado a esta Sala mantener la condena en costas en estas circunstancias, pues en otro caso, como ya se decía en la sentencia del Tribunal Supremo de 4.7.2017, recurso 2425/2015, se produciría un efecto disuasorio inverso llevando al consumidor a no reclamar ante la perspectiva de que tuviera que abonar los costas del procedimiento, para él de mayor relevancia que para la entidad demandada. En este sentido se ha de estimar el recurso de la parte demandada, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de imponerle a aquélla las costas de primera instancia.



SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso de la parte demandada es estimado en parte, e íntegramente el de la parte demadnante, lo que excluye imposicion de las costas de esta alzada y con devolución del pérdida del depósito que se haya constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Isidora , y en parte el formulado por la representación del 'Banco Santander S.A.', ambos contra la sentencia de 1.3.2018 y dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Lucena, se revoca la misma en el sentido de que declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, se aplicarán los intereses moratorios a la cantidad pendiente de restitución por la prestataria, y se imponen a la entidad demandada las costas de primera instancia, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, sin especial imposición sobre las de esta alzada, y devolución del depósito que se haya constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.