Sentencia CIVIL Nº 830/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1074/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000.

JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 644/2018.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1074/2019.

SENTENCIA N.º 830/2019

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

D. ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 644/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Mariola, representada en el recurso por el Procurador Don David Sarriá Rodríguez y defendida por el Letrado Don Javier Cecilla Cervera, contra Don Alfredo, representado en el recurso por el Procurador Don José Luis Fernández Moreno y defendido por la Letrada Doña Estefanía Liñán Cozar; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 7 de febrero de 2019, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 644/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.-

APROBAR el acuerdo alcanzado por Dª. Mariola y D. Alfredo para el establecimiento de medidas definitivas en relación con la guarda, custodia y alimentos de su hijo menor, Armando, en los términos siguientes:

A) Dª. Mariola deberá abandonar la vivienda que viene ocupando, la cual es titularidad de D. Alfredo, antes del día 1 de mayo de 2019.

Hasta que Dª. Mariola reintegre la posesión de tal inmueble a D. Alfredo, se aplicarán las siguientes medidas:

Primero: Se establece un régimen de guarda y custodia compartida sobre el hijo menor de edad, siendo la patria potestad igualmente compartida entre ambos progenitores.

Segundo: Tal régimen de custodia compartida se aplicará del siguiente modo:

-Cada progenitor estará en compañía de su hijo en semanas alternas, siendo el lunes el día en que se deberá llevar a cabo el cambio de guarda.

-La entrega y recogida del menor se hará en su centro escolar, en los horarios respectivamente de comienzo y fin de las clases, o en su defecto, de no asistir ese lunes al centro, en el domicilio del progenitor en cuya compañía se halle Armando a las 12:00 horas.

-El mismo régimen de guarda se aplicará durante los periodos de vacaciones escolares, ya sean de Navidad, semana blanca, Semana Santa o verano.

-El padre y la madre podrán comunicarse libremente con su hijo por teléfono u otro medio análogo, debiendo facilitarse mutuamente un número de contacto al efecto.

Tercero: Se fija como pensión de alimentos para el hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 250 euros mensuales, que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes, cantidad actualizable anualmente de conformidad con el IPC o su equivalente.

El padre y la madre deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios del menor previa acreditación de los mismos. Se entiende por gastos extraordinarios los correspondientes a operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y otros análogos.

Cuarto: Se otorga provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar a la

madre.

Dª. Mariola deberá abonar los consumos de la vivienda, tales como luz, agua e internet, así como las cuotas por gastos generales de la Comunidad de Propietarios.

Quinto: Se establece la obligación de los progenitores de comunicar recíprocamente su intención de salir de España en compañía del menor, lo que deberá llevarse a cabo por escrito y en forma fehaciente con al menos un mes de antelación a la fecha de viaje.

B) A partir del momento en que Dª. Mariola entregue la posesión de la vivienda que ocupa a D. Alfredo regirán las siguientes medidas definitivas:

Primero: Se establece un régimen de guarda y custodia compartida sobre el hijo menor de edad, siendo la patria potestad igualmente compartida entre ambos progenitores.

Segundo: Tal régimen de custodia compartida se aplicará del siguiente modo:

-Cada progenitor estará en compañía de su hijo en semanas alternas, siendo el lunes el día en que se deberá llevar a cabo el cambio de guarda.

-La entrega y recogida del menor se hará en su centro escolar, en los horarios respectivamente de comienzo y fin de las clases, o en su defecto, de no asistir ese lunes al centro, en el domicilio del progenitor en cuya compañía se halle Armando a las 12:00 horas.

-El mismo régimen de guarda se aplicará durante los periodos de vacaciones escolares de Navidad, semana blanca y Semana Santa.

-Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, que serán disfrutados por quincenas alternas.

-En caso de desacuerdo sobre los periodos vacacionales a disfrutar, elegirá la madre en los años impares y el padre en los años pares.

-Los días del padre, de la madre, y del cumpleaños de Dª. Mariola y D. Alfredo, el menor los pasará en compañía de aquel progenitor a quien corresponda su celebración, siendo recogido a la hora de salida del colegio o en su defecto a las 12:00 horas en el domicilio del progenitor a quien corresponda en ese momento el periodo de guarda, y reintegrado a las 20:00 horas en el mismo domicilio.

-El padre y la madre podrán comunicarse libremente con su hijo por teléfono u otro medio análogo, debiendo facilitarse mutuamente un número de contacto al efecto.

Tercero: Se fija como pensión de alimentos para el hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 275 euros mensuales, a los únicos y exclusivos fines de ayuda al alquiler.

Esta pensión se abonaráúnicamente durante un plazo de 18 meses a contar desde el día en que la madre abandone el domicilio que ahora ocupa, y deberá ser ingresada en la cuenta corriente que designe a tal efecto la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes.

El padre y la madre deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios del menor previa acreditación de los mismos. Se entiende por gastos extraordinarios los correspondientes a operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y otros análogos.

Cuarto: Se establece la obligación de los progenitores de comunicar recíprocamente su intención de salir de España en compañía del menor, lo que deberá llevarse a cabo por escrito y en forma fehaciente con al menos un mes de antelación a la fecha de viaje.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada por la parte demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia se alza la parte recurrente solicitando se declare la nulidad de lo actuado en el procedimiento desde la vista del juicio principal, ordenando retrotraer las actuaciones y la repetición del juicio y, subsidiariamente, se atribuya a la madre apelante y al hijo común de ambas partes el uso de la vivienda que fue domicilio familiar, sita en DIRECCION000, URBANIZACION000 nº NUM000, con su mobiliario y ajuar doméstico existente en ella, manteniéndose el régimen de guarda y custodia compartida y la pensión de alimentos de 250 € al mes sin limitación temporal. Insta, en primer lugar, la nulidad de actuaciones por error en el consentimiento señalando que la apelante es rusa y no habla correctamente español no siendo asistida en la vista del procedimiento por intérprete por lo que prestó su consentimiento al acuerdo erróneamente, sin comprender los verdaderos términos y alcance del mismo y si bien habla un poco español, en una materia tan específica como las medidas relativas a su hijo menor, no comprendió realmente que es lo que estaba acordando, llegando a creer que era una simple prórroga de las medidas provisionales fijadas en octubre. Indica que el derecho de asistencia de un intérprete ante un Tribunal no ofrece mayor duda, por lo que previa la nulidad de lo actuado desde la vista, solicita se ordene la retroacción de las actuaciones y la repetición del juicio. En caso de no declararse la solicitada nulidad, insta se modifiquen las medidas fijadas en Sentencia relativas a la vivienda familiar y a la pensión de alimentos, por ser dañosas para el menor. Indica que no existe motivo alguno para que el uso de la vivienda familiar para la madre y el menor se haya atribuido por un período de tiempo de poco más de dos meses y que la pensión de alimentos se limite sólo a 18 meses. Por ello, solicita que se deje sin efecto la obligación de la madre de abandonar la vivienda antes del 1 de mayo de 2019 y que se sustituya por la atribución expresa del uso de dicha vivienda a la madre y a su hijo, suprimiendo la limitación de la pensión de alimentos a 18 meses desde el desalojo de la vivienda familiar y ello porque aunque el régimen de guarda y custodia del hijo sea compartido, la pensión de alimentos y por ende, la atribución del uso de vivienda familiar debe acordarse cuando exista desproporción entre los ingresos de los progenitores, indicando que la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno. Atendiendo al interés más necesitado de protección, entiende que no cabe duda de que procede la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora aunque ésta sea privativa del padre. Refiere que Don Alfredo es de profesión pescadero, regenta desde hace muchos años una pescadería de su propiedad en DIRECCION000, con dos empleados, obteniendo ingresos mensuales que superan con creces la cantidad de 5.000 € netos, teniendo un elevado nivel de ingresos que le permiten ser propietario de tres vehículos, utilizando uno de ellos para su afición, la caza, siendo además propietario de la vivienda que constituye el domicilio familiar así como de un trastero y plaza de garaje, pudiendo pagar una hipoteca de 1.200 € mensuales mientras que la demandante, encontrándose en España de vacaciones, conoció al demandado, iniciándose la relación sentimental y la convivencia a los dos meses de conocerse, no queriendo el demandado que trabajase, razón por la que nunca tuvo un empleo en España careciendo de todo tipo de bienes dependiendo económicamente del demandado. Por ello, advierte que existe un desequilibrio económico lo que hace necesario que la pensión de alimentos para el hijo menor carezca de limitación temporal, acorde con los ingresos del demandado y necesidades del hijo, con atribución a la madre del uso de la vivienda familiar también sin limitación en el tiempo. Don Alfredo solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación. Refiere que la Sentencia que aprueba la propuesta de convenio sólo puede ser recurrida, en interés de los hijos menores, por el Ministerio Fiscal siendo que la Sentencia fue decretada firme al final la vista al mostrar las partes la conformidad con los términos de la misma, debiendo añadirse que la nulidad que debe solicitarse no es la de la Sentencia sino del convenio regulador alcanzado y recogido en la misma por lo que para ello el procedimiento a seguir será el juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia que lo aprobó. Mantiene que para que el contrato sea declarado nulo no es suficiente la sola alegación de una de las partes intervinientes en el mismo de haber padecido vicio del consentimiento sino que es necesario cumplida prueba de la concurrencia del error de juicio por quien lo alega, lo cual ni se intenta. Advierte que el escrito presentado de contrario adolece de defectos al no indicar bajo qué aspecto procesal pretende la nulidad interesada y no señalar cuál es la indefensión material causada pues no indica en qué hubiera variado la decisión judicial plasmada en el acuerdo de las partes en caso de haber mediado traductor, pues el acuerdo no es sino concreción del acuerdo alcanzado previamente en sede de medidas provisionales en donde quedó claro que en la solución definitiva se limitaría temporalmente el uso de la vivienda. Refiere que la alegación de desconocimiento del idioma español es tan tardía como sorprendente, ayuna de probanza de tipo alguno y contradicha con la situación personal de quien lleva 15 años residiendo en España con un negocio abierto al público, ha obtenido el carnet de conducir y no adujo en la vista de medidas provisionales problema alguno de desconocimiento del idioma, no alcanzándose comprender como tiene suficiente autonomía como para realizar actos complejos como comunicarse con su letrado para preparar la interposición de una demanda, llegar a acuerdos en sede de medidas provisionales, siendo el caso que tras la lectura del acuerdo se ratifica expresamente en el mismo tras afirmar haberlo entendido, para finalmente contratar un nuevo letrado una vez detectado por propia mano el supuesto error con el acuerdo alcanzado. También señala que existen conversaciones por escrito aportadas en el procedimiento desde el inicio de la relación por WhatsApp acreditativa de su ejemplar conocimiento del idioma castellano. Respecto a la atribución del uso de la vivienda cita el contenido de la STS 359/2016 de 11 de febrero que contiene la doctrina jurisprudencial sobre atribución del uso de la vivienda en los supuestos de custodia contrapartida en el que hubo conformidad de las partes, aprobado por el Ministerio Fiscal, limitando temporalmente el uso por lo que la parte no puede ir ahora a lo pactado con intervención el Ministerio Fiscal. Refiere que la temporalidad en la atribución de la vivienda viene compensada con el establecimiento de una ayuda al alquiler que realmente viene a satisfacer plenamente las necesidades del menor como en su momento aceptó la recurrente conocedora de la opacidad de sus ingresos y del inasumible costo de mantenimiento de los gastos de comunidad de 600 € y que viene a sustituir el establecimiento temporal de una atribución de uso de la vivienda privativa del apelado. Destaca, igualmente, que la vivienda no era domicilio familiar al quedar acreditado que no constituía vivienda de la madre e hijo hasta que unilateralmente cambió de cerradura coincidiendo con el fin de relación análoga a la del matrimonio. Respecto del importe de pensión alimenticia, tras recordar que se fija como pensión de alimentos para el hijo menor la cantidad de 275 € mensuales, lo es a los únicos y exclusivos fines de ayuda al alquiler por lo que el contenido de lo recurrido no puede realizarse con abstracción del resto de pactos alcanzados. En este sentido, indica que fue la recurrente la que conocedora de la situación patrimonial de ambos, llegó al citado pacto que no podía ser otro a la vista de los documentos 2 y 3 de los acompañados a la demanda, en la que se acredita el importe de 1.119,92 € de amortización hipotecaria mensual y las conversaciones con la entidad bancaria a fin de acogerse al Código de Buenas Prácticas Bancarias a la que se encuentra adherida, a fin de posibilitar una carencia de pago o bien la dación en pago o ampliación temporal de hipoteca con correlativa reducción del importe de las cuotas mensuales habiendo estado en venta la vivienda con anterioridad a lo que añade el inasumible gasto de 600 € mensuales sólo de comunidad. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Esta Sala en Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2015, Sentencia nº 548/2015, ha declarado que 'SEGUNDO. Conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil ) serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986 , entre otras muchas). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994 nº 110/1994, rec. 2895/1992 , es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 C.E . comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También se ha declarado que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988 y 162/1993 ). Y la STC de 18 de enero de 1993 declara sobre la tutela judicial ( SSTC 130/1986 y 195/1988 ) que 'tal derecho fundamental', reconocido en el art. 24.1 CE , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/1987 y 151/1987 , entre otras)'. Conforme a la doctrina anterior para declarar la nulidad de actuaciones procesales se hace preciso la concurrencia de tres requisitos, tal y como esta Sala ya ha declarado en la sentencia citada, a saber: '1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que en sentido contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; 2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella - T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española - T.C. SS. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio - requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de marzo y 34/1988, de 1 de marzo , y 3º) En tercer lugar, por último, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición, y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley; petición de nulidad que, sin lugar a dudas, como se dispone en las sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , debe estar presida por la premisa de ser remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal,...'. Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 de la Constitución Española, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SSTC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012). Asimismo, también se señala que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible, ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma ( Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2.005, de 4 de julio). El Tribunal Constitucional en numerosísimas sentencias (se reseñan entre otras muchas la número 57/1984, 89/1985 , 152/1985 , 138/1988 y 10/1993 ) delimita el concepto de indefensión, en cuanto para su apreciación es necesario además que la parte en el procedimiento muestre la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca así mismo en tal situación o quien no hubiese quedado indefenso de actuar con la diligencia exigible. Así de forma más reciente, la STC de 24 de septiembre de 2007 , dice 'está excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión cuando es debida a la propia pasividad, de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan' (por ejemplo, SSTC 85/2006, de 27 de marzo , y 61/2007, de 26 de marzo , entre tantas otras). De lo actuado en el procedimiento, resulta que interpuesta la demanda por la hoy recurrente en fecha 27 de junio de 2018 en ningún momento del escrito rector se desprende que la hoy apelante desconozca el idioma castellano y que solicite o anticipe que necesita ser asistida a través de un intérprete en la comparecencia de medidas provisionales que solicita ni en la vista de los autos principales. Tampoco se advierte el desconocimiento invocado del Acta de Apoderamiento Apud Acta que efectúa en fecha 19 de julio de 2018 ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de DIRECCION000 otorgando poder general para pleitos con las facultades previstas en los art. 24 y 25.1 LEC para la representación en juicio al procurador don David Sarria Rodríguez (folio 46).

De las consideraciones jurisprudenciales expuestas se desprende que la única indefensión que da lugar a la nulidad es la que ' tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'. Así, apunta que la indefensión se caracteriza, nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1984: 'por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que, [...] si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto [...], así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales'. Y así recuerda la sentencia con acierto cuando no se produce la indefensión, que es cuando la parte es la que ha propiciado quedarse en una situación concreta en el proceso, ya que 'debe tenerse en cuenta que existen situaciones que, aun generando la indefensión de una de las partes, no son susceptibles de provocar la nulidad de actuaciones. Se trata de aquellos supuestos en los que la propia parte, su representante o su abogado, han tenido una participación relevante, por acción u omisión, en la indefensión que se pretende hacer valer. El Tribunal Constitucional ha sido muy claro y contundente a la hora de señalar que no cabe estimar indefensión en quien, con su propia pasividad, desinterés o negligencia, ha contribuido a su producción' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1996, y 140/1997). Se comprende lo expuesto a partir de la siguiente consideración: 'corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 211/1989 y 217/1993). De manera que 'si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 334/1994). Esta indefensión material, imprescindible para el éxito de la pretensión, no se ha producido y no solo porque la recurrente ha estado desde el inicio del proceso asistida de letrado y representada por Procurador, profesionales ambos de su libre elección, sino porque en ningún momento del proceso se puso de manifiesto ni por la propia interesada (en el acta de apoderamiento apud acta que otorga por sí misma ante el Letrado de la Administración de Justicia) ni por los profesionales que la asistían, su desconocimiento del idioma castellano y la necesidad de un intérprete que la asistiera, tan es así que en el momento de celebración de la vista, estando debidamente representada por Procurador y defendida por Letrado, visionado que ha sido por esta Sala el soporte audiovisual que contiene la grabación del acto de la vista, en ningún momento la Dirección Letrada de la apelante pone de manifiesto la existencia de algún tipo de limitación de comprensión lingüística por parte de su cliente sino que, por el contrario, se inicia la vista y se indica que se ha llegado a un acuerdo entre las partes el cual se comunica al Juez, siendo que tras la lectura del mismo en voz alta por parte del juzgador a quo, se pregunta por éste a cada uno de los litigantes, y con ello a la apelante, si está conforme con las medidas, ante lo cual asiente, sin que en ningún momento pusiera de manifiesto o efectuara alegación o gesto alguno que evidenciaría su desconocimiento del idioma castellano, tras lo cual se da la palabra al Ministerio Fiscal para su aprobación, por lo que no se evidencia se haya producido infracción procesal alguna generadora de indefensión, razón por la cual procede rechazar este motivo de apelación.

TERCERO.-Igualmente alega la parte recurrente la existencia de un error en el consentimiento dado que al no haber sido asistida de intérprete de ruso se le ha producido indefensión puesto que prestó su consentimiento erróneamente a unas medidas con las que no estaba realmente acuerdo, tesis cuyo análisis no puede ser admitido por este Tribunal de alzada dado que el consentimiento prestado en el acto de la vista ante el Juez, acto que, tal y como es preceptivo ha sido grabado en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido, se presume válido y la impugnación de ese acto por la concurrencia de un vicio del consentimiento tendría que realizarse a través del cauce del declarativo ordinario y no mediante este proceso. Cuestión distinta que abordamos a continuación es la posibilidad de revocar el consentimiento manifestado en el acto del juicio una vez se dicte Sentencia, consentimiento que se ha de entender irrevocable tal y como afirmábamos en nuestra Sentencia número 407/2016 de 9 de junio de 2016 en la que recogíamos las sólidas razones que se detallan en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña Sección 6ª S. 25-6-2013 nº 190/ 2013, rec.23 / 2013, cuya fundamentación es extrapolable y perfectamente aplicable al supuesto que hoy nos ocupa, exponiendo en aquella Sentencia lo siguiente:

"a)Ni el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil han previsto la posibilidad de revocar la declaración de voluntad expresada en la ratificación. Ambas normas anudan el trámite de la ratificación y el de la sentencia en que se acuerda o deniega la separación o el divorcio, sin contemplar que entre el acto de ratificación y la resolución judicial una de las partes pueda cambiar su voluntad con consecuencias jurídicas ( artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

b) La ratificación de la petición de divorcio y del convenio regulador se rodea de importantes garantías formales para garantizar la prestación de un consentimiento al que se anudan consecuencias relevantes. Entre la firma del convenio y su ratificación transcurre un tiempo suficiente para meditar la decisión, que se exterioriza en un acto formal en presencia del Secretario Judicial. La seguridad jurídica y el principio que prohíbe ir contra los propios actos son contrarios a la posibilidad de revocar un consentimiento manifestado de esa forma.

c) La sentencia que aprueba el convenio se limita a homologarlo después de comprobar su conformidad a derecho y la inexistencia de daño para los hijos o grave perjuicio para uno de los padres. El cambio de opinión sobre el convenio después de la sentencia carece de consecuencias jurídicas. Lo mismo debe ocurrir con el cambio de opinión después de la ratificación y antes de la sentencia, que se pronuncia sobre lo acordado y ratificado.

d) La jurisprudencia confiere valor, como negocios jurídicos de derecho de familia, a los convenios reguladores que ni siquiera han sido sometidos a homologación judicial. El convenio aprobado y ratificado se convierte en un acto jurídico irrevocable destinado a producir los efectos previstos en la ley.

e) 'La sentencia o el auto que apruebe en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal' ( artículo 777.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No está prevista la posibilidad de impugnar la sentencia por defectos en el consentimiento o por la revocación posterior a la ratificación. Por ese motivo la SAP Barcelona de 3.12.1999, Sección 12, nº recurso 479/1999 , consideró que no procede siquiera la admisión del recurso de apelación en supuestos como el presente.

f) En materia de estado civil, de orden público, no es posible que las declaraciones de voluntad, tanto si son expresadas en un expediente matrimonial, como en un expediente de reconocimiento de paternidad o de opción de nacionalidad, puedan ser revocadas por la sola voluntad en sentido contrario de quien emitió su declaración de forma solemne, principio que es de plena aplicación en los procesos de separación y divorcio consensuados. ( SAP de Valladolid de 30 de septiembre de 2011 , con cita de SAP de Barcelona de 3/12/1999 ).

g) La jurisprudencia invocada por el apelante sobre la posibilidad de revocar el consentimiento antes de la ratificación no puede aplicarse a un caso en que el convenio ya ha sido ratificado. En caso de ausencia de ratificación falta un presupuesto de los previstos en la ley para dictar sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. En caso de ratificación ese presupuesto concurre, sin que la ley haya previsto una vuelta atrás.

h) La posibilidad de desistir del procedimiento solo se puede invocar por el actor. El desistimiento es la declaración del actor en el sentido de no querer la prosecución del proceso por él iniciado. En el caso que examinamos el recurrente no inició el proceso. Se inició por el otro cónyuge con su consentimiento. El recurrente no puede desistir de un proceso que no ha iniciado. Ni siquiera en el caso de demanda presentada de muto acuerdo puede uno de los demandantes desistir del procedimiento de modo unilateral, con la consecuencia de poner fin al proceso, sin el consentimiento del otro demandante. Si no cabe el desistimiento unilateral después de emplazado el demandado ( artículo 20.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tampoco cabe que un demandante desista, poniendo fin al proceso, sin la concurrencia del codemandante."

La Sentencia de primera instancia se ajusta a las previsiones del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues existiendo acuerdo en cuanto a las medidas a acordar en relación con el menor e informando favorablemente el Ministerio Fiscal quien se encontraba presente en el acto de la vista, lo procedente en derecho es el dictado de Sentencia aprobando las medidas que las partes han expuesto en la vista, y que no eran otras que las que constan en la Sentencia objeto de apelación, medidas que fueron concordadas y que operan con efectos de convenio. Resulta asimismo de aplicación el articulo 774 de la LEC en sus números 1 y 3 donde se regula la posibilidad de presentar ante el Tribunal los acuerdosque hubieran llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio, debiendo resolver en la Sentencia sobre las medidas solicitadas de común acuerdo tanto si ya hubieren sido adoptadas, en concepto de provisionales, como si se hubieran propuesto con posterioridad. De lo expuesto de deduce que la parte actora deberá probar para que pueda prosperar su tesis, que en el momento en que concurrió su voluntad, ésta era inexistente, errónea o que concurría una causa ilícita para efectuar el negocio pero ello en el procedimiento declarativo que corresponda. Así también lo ha entendido el Auto del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2018 en el recurso número 5183/2017 al tratar de la nulidad del acuerdo alcanzado en el acto de la vista del juicio de divorcio por vicio del consentimiento o por rescisión por lesión en el que tras exponer los motivos recurrentes indica lo siguiente:

"Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la resolución impugnada, confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia, concluye que las partes llegaron en el acto de la vista del juicio, celebrada en primera instancia, a un acuerdo sobre todas las medidas adoptadas, y en la que estuvo presente la actora, ahora recurrente, debidamente asistida jurídicamente y sin realizar objeción alguna, por lo que no puede plantearse en la segunda instancia una cuestión nueva, consistente en la nulidad del acuerdo por vicio del consentimiento o rescisión del mismo por lesión, ya que debería de realizarse en todo caso en el procedimiento correspondiente, en el que con la debida contradicción de las partes y con amplitud de prueba, puedan sustanciarse las cuestiones planteadas.

En consecuencia, no resulta posible que la sentencia recurrida haya vulnerado una doctrina en relación a un problema jurídico no planteado en segunda instancia, y ajeno, en definitiva, a la resolución ahora impugnada. Y es que es doctrina reiterada de esta sala que dicho planteamiento no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate procesal ( AATS 8 de enero de 2013, Rec. 145/12 , 29 de enero de 2013, Rec. 1131/12 , entre muchos otros).",consideraciones jurisprudenciales que resultan extrapolables a la segunda instancia puesto que no debemos olvidar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur' y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990). En la presente litis, fueron las partes las que con anterioridad al inicio del acto de la vista llegaron a un acuerdo sobre las medidas que habían de regir en relación al menor de edad, hijo de ambos por cuanto que del visionado de la grabación de dicho acto se desprende que es al inicio de la vista cuando las partes ponen de manifiesto al Juzgador a quo el acuerdo al que han llegado, relatándolo con todo detalle en presencia del Ministerio Fiscal, transcurrido lo cual el Juzgador procede a leer en voz alta todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración y sobre los que ha existido acuerdo entre las partes para, a continuación, preguntar a cada uno de ellos si se muestran conformes, ante lo cual ambos asienten, dándose la palabra a continuación al Ministerio Fiscal para su aprobación al actuar como garante del interés público en defensa de los derechos del menor afectado, velando por la primacía del interés superior de éste (art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor), Ministerio Público que da su aprobación a las medidas consensuadas por ambos progenitores, dándose por concluido el acto por lo que ni siquiera el período probatorio fue aperturado y ninguna prueba se propuso respecto de las posiciones contradictorias que inicialmente mantenían las partes sostenidas en sus respectivos escritos rectores y todo ello porque habían llegado a un acuerdo en el acto de la vista, razón por la cual no existió debate contradictorio alguno en la instancia por lo que debemos rechazar la pretensión subsidiaria ejercitada en la alzada al no adecuarse a las previsiones del artículo 456.1 LEC, por lo que en definitiva, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Mariola frente a la Sentencia dictada el día 7 de febrero de 2019, por el Ilustrísimo Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000, en el procedimiento de Menores N.º 644/2018, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra el presente Auto no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, salvo en los supuestos previstos en el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse las actuaciones originales con certificación de esta Resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala.

E/

PUBLICACION.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.