Sentencia Civil Nº 831/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 725/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00831/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007061 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 725 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 918 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de VALDEMORO

De: Luz

Procurador: ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ

Contra: Patricio

Procurador: JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

____________________________________/

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil diez.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 918/09, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, Doña Luz , representada por el Procurador Don Antonio Esteban Sánchez.

De otra, como apelado, Don Patricio , representado por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María Esmeralda Figueroa López en nombre y representación de Don Patricio frente a Doña Luz y acordar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 26 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento de divorcio número 320/2007 con los siguientes pronunciamientos:

1.- Fijar una pensión de alimentos a favor de cada hijo de 100 euros mensuales actualizables anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo en enero de cada año.

2.- Mantener el régimen de visitas de fines de semana alternos a favor del padre. En vacaciones de verano el padre tendrá derecho a estar con los hijos un mes y medio, o la mitad de las vacaciones escolares que se dividirán en dos periodos, el primero comenzaría el primer día no lectivo hasta el día 31 de julio y el segundo período desde el día 1 de agosto hasta el anteúltimo día no lectivo, el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se disfrutarán por igual entre ambos progenitores, con la misma facultad de elección que las estivales.

3.- No se realiza expreso pronunciamiento respecto de las costas.

Notifíquese a las partes, con indicación de que pueden formular recurso de apelación en el plazo de cinco días.

Así por esta mi sentencia lo acuerda, manda y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Luz , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose pro la representación procesal de Don Patricio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado que mientras que el apelado no esté incorporado al mercado de trabajo el régimen de visitas del mismo para con los hijos lo sea eligiendo las vacaciones la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Asimismo, solicita que la pensión de alimentos se establezca en la cuantía fijada en su momento en la sentencia de divorcio de fecha 26 de mayo de 2008 , que aprobó el acuerdo al respecto. Advierte que el apelado oculta ingresos y situación laboral.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La pretensión planteada por la parte recurrente al respecto de la elección de los periodos vacacionales, en lo referente al régimen de visitas, deben resolverse conforme a lo interesado por dicha parte, y ello porque, por un lado, y esto es importante, en el acto de la vista celebrada en el juzgado, solicitando expresamente la dirección letrada de la recurrente que respecto de los periodos vacacionales la madre eligiera en los años pares y el padre en los años impares, es lo cierto que la dirección letrada del hoy apelado mostró su conformidad, de manera que no afectándose negativamente el interés y el beneficio de los hijos menores, y en tanto se mantiene la situación de desempleo del padre, será la madre la que elija los periodos vacacionales en los años pares y el padre en los años impares.

TERCERO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de equidad y proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, para lo que se hace preciso tener en consideración la capacidad económica del obligado a la prestación, así como los gastos y necesidades de los hijos, sin que sea posible mantener obligaciones de imposible cumplimiento, fijadas en una anterior sentencia, cuando se demuestra, como es el caso, que la situación laboral y económica del obligado a la prestación ha empeorado notablemente, sin prueba al respecto de su incorporación al mercado de trabajo, en el momento actual, a fecha que se dictó la sentencia de instancia, siendo así que si bien es cierto que cuando se aceptó el acuerdo aprobado por sentencia de divorcio de fecha 26 de mayo de 2008 el apelado percibía 1.500 € mensuales, por su trabajo, actualmente se encuentra en situación de desempleo lo que ha sido debidamente acreditado, sin percibir prestación alguna, habiendo sido despedido de su anterior trabajo, justificado debidamente junto con la documental aportada con el escrito de demanda, figurando actualmente como demandante de empleo, sin prueba alguna al respecto de ocultación de su situación laboral o de una posición económica actual que le permita seguir afrontando la obligación económica que venía impuesta en la sentencia de divorcio.

Ello determina la desestimación del recurso en este apartado, sin perjuicio de lo que proceda resolver, en un ulterior proceso de modificación de efectos, si mejora la situación laboral y económica del obligado a la prestación.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Antonio Esteban Sánchez, en nombre y representación de Luz , contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdemoro , en autos de modificación de medidas nº 918/09, seguidos a instancia de Don Patricio contra aquélla, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de facultar a la madre para elegir los periodos vacacionales, de comunicaciones y visitas con los hijos, en los años pares, y el padre en los años impares.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.