Sentencia Civil Nº 831/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 259/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 259/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 ESPLUGUES DE LLOBREGAT

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 582/2010

S E N T E N C I A Nº 831/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 582/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat, a instancia de Dª. Esperanza , representada por la procuradora Dª. GLORIA ZARAGOZA FORMIGA y dirigida por la letrada Dª. BELEN ASTORGA PASCUAL, contra D. Claudio , representado por la procuradora Dª. LINA ATSET TORMO y dirigido por el letrado D. JESUS Mª IBAÑEZ CARABASA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sandra Aguirán Mateu, en representación de Esperanza contra Claudio para determinación de medidas medidas de guarda y custodia en relación al hijo común Teofilo , y en consecuencia, establezco las siguientes:

a) Siendo la titularidad de la patria potestad compartida atribuyo el ejercicio exclusivo de la misma así como la guarda y custodia de la hijo Teofilo a la madre Esperanza , sin haber lugar a establecer régimen de visitas a favor del padre.

b) Establezco una pensión de alimentos en favor del hijo y a cargo del padre, Claudio de trescientos euros (300 €) mensuales que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente con efecto de primero de enero de cada año según la variación del Índice de Precios al Consumo de la comunidad autónoma de residencia de las menores.

c) Los gastos extraordinarios gastos extraordinarios del hijo se satisfarán en proporción 75% el padre y 25% madre. Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios, cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso -en caso de discrepancia en orden a su conveniencia- ante la autoridad judicial.

Todo ello sin hacer imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.-La sentencia del juicio declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad, nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por parte del demandado D. Claudio .

En la formulación e su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia las siguientes pretensiones: A) La recuperación del ejercicio compartido de la patria potestad, por parte de ambos progenitores, en el supuesto de regreso del padre del menor Teofilo a España; B) El establecimiento de un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales, si se produjere el traslado del domicilio del progenitor desde Ecuador a España; C) La constitución de la pensión de alimentos del menor, a cargo del progenitor no custodio, en la suma de 100 euros mensuales, con contribución en el 50% en la satisfacción de los gastos extraordinarios.

La apelada Doña Esperanza opuesta a las pretensiones del recurso de apelación, solicitando la plena confirmación de la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional.

SEGUNDO.-No debatida en la presente alzada procedimental la medida de atribución a la demandante de las funciones derivadas de la guarda y custodia del hijo común de las partes, Teofilo , de 5 años de edad, ha de concederse la titularidad compartida de la patria potestad, en favor de ambos progenitores, al no concurrir causa legal para denegar tal pronunciamiento, si bien, y dada la no presencia del progenitor en España, al haberse trasladado a Ecuador, su país de origen, se confirma que sea la madre quien ejerza las funciones cotidianas de la patria potestad, tal como acertadamente se ha dispuesto en la parte dispositiva de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El establecimiento de un régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales ha de quedar suspendido hasta que se produzca el regreso del progenitor a España, desde su país de origen, y pudiendo ser restablecido en tal caso de acreditar tal circunstancia y la existencia de una sede domiciliaria habitual, adecuada para el desarrollo del mismo, lo que podrá ser solicitado en el pertinente proceso de modificación de medidas.

TERCERO.-Se desconoce la actual situación económica del demandado, que se encuentra domiciliado en Ecuador, según sus propias manifestaciones.

La documental referenciada a la situación del demandado, como perceptor de una prestación por desempleo, del orden de 1.304 euros mensuales, se remonta a un periodo reconocido desde el 3 de junio de 2009 al 27 de enero de 2011, pasando después a no ser beneficiario de prestación ni de subsidio de clase alguna, según constancia documental del Servicio de Ocupación de Cataluña, obrante en las actuaciones.

El demandado a tenor de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debió contribuir a la acreditación de su real capacidad económica en Ecuador.

La edad del menor, que en la actualidad tiene 5 años de edad, sin especificación en el proceso de sus necesidades, que son las propias de un niño de tan corta edad, y la posibilidad de que la madre pueda seguir realizando, como hasta ahora, trabajos como ayudante de dependienta, como venia ejerciendo, o cualquier otro, teniendo cubierta su necesidad de vivienda junto a su hijo Teofilo , en el domicilio de tercera persona, con escaso coste dinerario, y el desconocimiento de la capacidad económica del progenitor, determina que consideremos más aquilatada a tales circunstancias la constitución de una pensión de alimentos de Teofilo , a cargo del progenitor no custodio, de 200 euros mensuales, desde la fecha del dictado de la presente sentencia. La pensión será pagadera y actualizable en la manera determinada en la sentencia de primera instancia.

La contribución de cada progenitor a la atención de los gastos extraordinarios del menor, será en un porcentaje del 50%, y no ya en el indicado injustificadamente en la sentencia apelada.

CUARTO.-La estimación en parte del recurso de apelación determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, a tenor de las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña TERESA MARTÍN AMIGÓ, en nombre y representación de D. Claudio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Esplugues de Llobregat, en fecha 5 de octubre de 2011 , en proceso declarativo verbal, número 382/2010, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de reducir la pensión de alimentos de Teofilo , a cargo del progenitor no custodio, hasta la suma de 200 euros mensuales, desde la fecha de la presente resolución, siendo pagadera y actualizable en la forma señalada en la sentencia del primer grado jurisdiccional.

La contribución de cada progenitor para atender los gastos extraordinarios del menor, será en un porcentaje del 50% y no ya en el indicado en la sentencia de la primera instancia, cuyos demás pronunciamientos confirmamos, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.